Fim da responsabilidade automática: Administração Pública só responde por terceirização se houver prova de culpa

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 8ª Turma GMEV/CFA/csn/iz JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

I. O acórdão anteriormente proferido por esta Turma, no qual se manteve a responsabilidade subsidiária do ente público, encontra-se em dissonância com decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 1.298.647 (Tema 1118), com repercussão geral de observância obrigatória pelas Turmas do TST (art. 988, § 5º, II, do CPC). II . Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento para‎determinar o processamento do recurso de revista. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

I. Nos termos do item I da tese fixada no Tema 1118, não se configura a responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada.

II. No caso destes autos, não se depreende do acórdão regional a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118.

III. Juízo de retratação que se exerce para conhecer do recurso de revista e dar-lhe provimento a fim de excluir a responsabilidade subsidiária imposta ao ente público tomador de serviços. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 903-12.2016.5.05.0551 , em que é Recorrente(s) ESTADO DA BAHIA e são Recorrido(s)[AUTOR] e [RÉ] . Em face do acórdão anterior proferido por esta Turma, a parte interpôs recurso extraordinário em relação ao tema “terceirização – responsabilidade subsidiária da administração pública”. O Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada no dia 13 de fevereiro de 2025, fixou tese de mérito no Tema de Repercussão Geral 1118 (leading case: RE-1.298.647/SP-RG). A Vice-Presidência desta Corte Superior determinou o retorno dos autos a esta Turma, para eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC (fls. 498).

É o relatório.

VOTO I - AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO Os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento já foram superados no acórdão anterior, que examinou o mérito da controvérsia.

2. MÉRITO 2.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. Na decisão do agravo de instrumento, objeto da retratação, esta Turma manteve a responsabilidade subsidiária da Agravante. Diante de aparente conflito entre a decisão agravada e o entendimento de observância obrigatória firmado no item 1 do Tema de Repercussão Geral 1118, o provimento ao agravo de instrumento é medida que se impõe. Dou provimento ao agravo de instrumento, no exercício do juízo de retratação, para determinar o processamento do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO 1.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. No julgamento anterior, esta Turma analisou o seguinte trecho do acórdão regional: [...] A insurgência não merece prosperar. A situação trazida a julgamento diz respeito a empregado cuja contratação se deu por meio de empresa prestadora de serviços (Primeira Reclamada) para o exercício de uma função em proveito do tomador de serviços, o Estado da Bahia - Segundo Reclamado. Assim é que, temos reiteradamente sustentado o entendimento de que, constatada a inidoneidade da empresa empregadora e tendo o Recorrente se beneficiado diretamente dos serviços prestados, usufruindo da força de trabalho do Reclamante/Recorrido, é prerrogativa deste pleitear a satisfação de seus créditos trabalhistas junto ao tomador dos serviços, mesmo sendo este ente público, uma vez que o empregado não pode ser prejudicado no recebimento de suas verbas trabalhistas. Cumpre-nos dizer que a responsabilidade subsidiária decorre da lei e se consolidou nos termos da Súmula 331, do TST, em razão da densa jurisprudência que, ao longo de décadas, foi se formando em torno do assunto. O tomador/beneficiário dos serviços, ainda que ente público, empresa pública ou sociedade de economia mista, tem o dever de bem vigiar, em sua inteireza, a execução da prestação do serviço (especialmente em relação ao cumprimento dos deveres trabalhistas) e, não o fazendo, tem sua responsabilidade materializada na culpa in vigilando e/ou ineficácia da gestão, fundada no art. 186 c/c com o art. 927, do Novo Código Civil, aplicado subsidiariamente ao direito do trabalho. Observe-se que a CLT contém norma expressa autorizando a aplicação subsidiária do direito comum, na falta de disposições legais específicas ou contratuais (parágrafo único do artigo 8º da CLT). Trata-se de uma forma de interpretação e integração do direito a ser aplicada em cada caso concreto e que em nada colide com os preceitos constitucionais. Vê-se, ainda, que a própria legislação sobre licitação pública (Lei nº 8.666/93) dispõe expressamente, em seus artigos 58 e 67, acerca do dever que tem a Administração Pública de fiscalizar o cumprimento do contrato, inclusive no que diz respeito às obrigações perante terceiros, no caso os trabalhadores. Trata-se de distribuição de ônus consagrada pela doutrinária pátria, que se alinha em arrogar responsabilidade subsidiária aos tomadores de serviços que, seja por culpa in eligendo e/ou in vigilando dêem ensejo à violação de direitos trabalhistas. Isto significa dizer que a responsabilidade que lhes é imputada constitui um ônus pela má contratação realizada ou, ainda, pela omissão quanto à fiscalização que deveriam exercer sobre aqueles com os quais pactuam. A propósito, válida se nos apresenta a lição de [NOME], a saber: [...] Cumpre salientar, ainda, que o art. 71 da Lei Ordinária n. 8.666/93, invocado pelo recorrente como óbice ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária, não lhe serve de defesa, posto que o C. TST já se manifestou no sentido de que o mencionado texto legal refere-se à responsabilidade direta e somente tem aplicabilidade quando o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente, o que não é o caso, já que não há dúvidas de que a empregadora, Primeira Reclamada, não cumpriu as suas obrigações trabalhistas a contento. Veja-se, por oportuno, que o artigo 58, III, da Lei n. 8.666/93 é expresso em estatuir que se impõe à Administração Pública o mister de fiscalizar a execução dos contratos, o que, não se pode olvidar, inclui os deveres trabalhistas, uma vez que violação desses pode levar à suspensão da prestação de serviços. Noutro giro, a Instrução Normativa n. 18, de 22 de dezembro de 1997, vigente, do então Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, no item 6.1.4. dispõe que cabe à Administração "fiscalizar o cumprimento das obrigações e encargos sociais e trabalhistas pela contratada, compatível com os registros previstos no subitem anterior, no que se refere à execução do contrato". Ainda que tenha o Estado da Bahia exercido eventual fiscalização da empresa terceirizada prestadora dos serviços quanto ao adimplemento de parcelas contratuais devidas a seus empregados , tais fatos, por si só não se revestiram de eficácia suficiente à efetividade do adimplemento dos contratos trabalhistas que decorreram do contrato de prestação de serviços terceirizados firmado entre o ente público e a empresa terceirizada. Ao contrário das alegações recursais, não há dúvida quanto ao fato de que o Estado da Bahia deixou de exigir, ao longo de todo o pacto, a prova de regularidade previdenciária e dos depósitos de FGTS, o que conduz à certeza em relação à mesma exigência no tocante à prova de ausência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho. Isso porque as regularidades previdenciária, perante o FGTS e trabalhista, como visto, consistem em condições de habilitação no processo licitatório e, de acordo com o art. 55, III, da Lei 8.666/93, devem ser mantidas ao longo de todo o contrato. Nessa linha de entendimento, a exceção ao art. 71 da Lei n. 8.666/93, ou seja, a conduta culposa do ente público, ensejou a reformulação da Súmula n. 331 do C. TST para consignar, como se transcreve: [...] Nesse diapasão, é de se concluir que a inadimplência das verbas trabalhistas pela empresa contratada é imputável ao ora recorrente, na medida em que houve por parte deste último o descumprimento das normas legais e contratuais de fiscalização. Assim, com arrimo na violação do dever de fiscalizar (culpa in vigilando), impõe-se seja mantida a decisão revisanda. Descabem, ainda, os argumentos de que a decisão proferida pelo excelso Pretório desautoriza esse entendimento. Sim, pois na decisão proferida pelo STF no julgamento da ADC 16, apenas se consignou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8666/93, o que não se discute no caso dos autos. De mais a mais, não se pode deixar de reconhecer que em decorrência da omissão do Recorrente quanto ao seu dever de vigilância, perpetrou-se a Primeira Reclamada na prática de violações aos direitos trabalhistas da Reclamante/Recorrida, pelo que deve ser responsabilizado, portanto, independentemente do objeto de que se tenha constituído o contrato de prestação de serviços havido entre ele e a Primeira Reclamada. Essa negligência de que ora se fala, fica sim, caracterizada na situação em julgamento, e segundo entendo, não só pela modalidade de culpa in vigilando, mas, até mesmo, pela modalidade da culpa in eligendo, que é a culpa pela má escolha da empresa contratada. Daí dizer-se que quem escolhe, paga pela escolha feita. Na situação em julgamento, entendo caracterizada a culpa in vigilando do ente público Estado da Bahia e caracterizada a sua responsabilidade na escolha da empresa prestadora dos serviços, a Primeira Reclamada, que presentemente se revela inadimplente com suas obrigações trabalhistas perante os obreiros. O fato da obediência à licitação, não exime o ente público dessa responsabilidade trabalhista. Veja-se que o processo licitatório, conforme se dessume de seu estabelecimento no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, não foi instituído com propósito excepcional ou no interesse de excluir a responsabilidade extracontratual da Administração Pública. Diversamente, como ensina a doutrina, trata-se apenas de "(...) um procedimento administrativo destinado a provocar propostas e a escolher proponentes de contratos de execução de obras, serviços, compras ou de alienação do Poder Público... Constitui um princípio instrumental da realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público". Nesse contexto, inclusive, cabe considerar a debilidade de força econômica de que padecem os titulares dos direitos trabalhistas, situação essa que ensejou a especial proteção que lhes confere a ordem jurídica, na conformidade de todo o conjunto normativo já referido neste voto, ao que se acrescenta todo o arcabouço especial contido na Consolidação das Leis do Trabalho e nas normas legais especiais constante do sistema legal trabalhista, normas essas, visceralmente, avessas à precarização das relações de trabalho. Por fim, entendo tipificada na situação a culpa in vigilando . Caracteriza-se pela falta de atenção, de fiscalização e de vigilância. Na situação em julgamento, prende-se essa falta de fiscalização e vigilância do Estado da Bahia no cumprimento das obrigações pela empresa prestadora dos serviços para com a Recorrida, questão disciplinada na Instrução Normativa MP nº 2, de 30.4.2008, do Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não. O parágrafo 5° do art. 34 é exaustivo na discriminação dos itens de fiscalização que a entidade pública deve observar nas empresas contratadas, situações essas inobservadas ou observadas ineficazmente pelo Recorrente na situação em julgamento, haja vista o inadimplemento motivador da presente causa. O ente público que contrata com o particular a prestação de serviços terceirizados não pode ficar inerte diante da inadimplência da empresa por ela contratada quanto às obrigações trabalhistas dos empregados terceirizados, sob pena de, justamente essa inércia, configurar omissão passível de determinar sua culpa in vigilando e incorrer em responsabilidade. Referida matéria, inclusive pelo fato de gerar dissenso entre as Turmas deste Regional, foi objeto de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, o qual, uma vez resolvido, resultou na edição de Súmula nº 41, aprovada nos seguintes termos: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora." À vista de todo o exposto, outro caminho não há senão o do desprovimento do presente recurso ordinário (fls.466/471). O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mérito do Tema 1118, fixou a seguinte tese, subdividida em quatro itens:

1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a administração pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da administração pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a administração pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Nesses termos, ressalvadas as situações dos itens 2, 3 e 4, não se configura responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Não se depreende do acórdão regional, entretanto, a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118.

Ante o exposto, evidenciada a transcendência política, conheço do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.

2. MÉRITO 2.1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 246 (RE Nº 760.931). TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118 (RE Nº 1.298.647). COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E A CONDUTA DO PODER PÚBLICO. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. Em decorrência do conhecimento do recurso de revista, dou-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária imposta à administração pública. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, (a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; (b) reconhecer a transcendência política e conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 , e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta à administração pública. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)