Administração Pública é Responsável por Dívidas Trabalhistas se Falhar na Fiscalização de Terceirizados

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/rhs/ AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INADIMPLEMENTO DO FGTS. CULPA “IN VIGILANDO ” COMPROVADA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA.

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a [EMPRESA] julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".

3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto.

5. Na hipótese em exame, o [EMPRESA] registrou haver prova suficiente da ineficácia da fiscalização do contrato de prestação de serviços, tendo em vista o descumprimento contratual, referente ao não recolhimento do FGTS.

6. Assim, entende-se comprovada a falha na fiscalização do contrato de terceirização e o nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Agravo conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST- Ag-RR - XXXXXXX-XX.2020.X.XX.XXXX , em que é Agravante [AUTOR] e são Agravados ASSOCIAÇÃO XVI DE DEZEMBRO SAGITTAIRE e MUNICÍPIO DE SÃO PAULO . Por meio da decisão monocrática ora atacada, dei provimento ao recurso de revista do Ente Público para excluir a condenação subsidiária que lhe foi atribuída. Irresignada, a parte reclamante interpôs agravo. Intimados, os agravados não apresentaram impugnação.

É o relatório.

VOTO ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA “IN VIGILANDO ” COMPROVADA. INADIMPLEMENTO DO FGTS Por meio da decisão monocrática ora atacada, dei provimento ao recurso de revista do Ente Público para excluir a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída , na esteira dos seguintes fundamentos: “I – AGRAVO DE INSTRUMENTO ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Insiste o Ente Público no provimento do recurso de revista, com o objetivo de afastar a condenação subsidiária que lhe foi imposta. Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou, com eficácia "erga omnes" e efeito vinculante, tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Postas as referidas premissas, revela-se inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. No caso, não evidenciada a existência de prova capaz de atestar a falha na fiscalização do contrato de terceirização de serviços e o nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços, tem-se que o acórdão regional contraria as teses vinculantes fixadas pelo Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o regular processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo e regular a representação, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo. 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1.1 – CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista. 1.2 – MÉRITO Constatada contrariedade às teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao apelo, para excluir a responsabilidade subsidiária do Ente Público, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. III - CONCLUSÃO Por tudo quanto dito, com esteio no art. 932 do CPC: a) conheço do agravo de instrumento e, no mérito, dou-lhe provimento para determinar o regular processamento do recurso de revista; b) conheço do recurso de revista e, no mérito, dou-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista.” A agravante insiste na manutenção da responsabilidade subsidiária do Município de São Paulo, sob o fundamento de que evidenciada nos autos a ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços. Emergem do acórdão regional os seguintes fundamentos: “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (matéria comum aos recursos) A reclamada insurge-se contra a r. sentença que a responsabilizou subsidiariamente pelo pagamento do crédito trabalhista tratado nos autos. Alega a reclamante que a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada abrange a totalidade dos créditos advindos da presente ação e não somente pelas diferenças de FGTS, requerendo a reforma da r. sentença neste aspecto. Analiso. É incontroverso no processo que a segunda reclamada, ente público, manteve contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada beneficiando-se da força de trabalho da autora. Quanto à responsabilidade do tomador de serviços destaco que no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade ADC 16, ajuizada pelo governo do Distrito Federal, o STF declarou a constitucionalidade do §1º, do art. 71, da Lei nº 8.666/93, obstando à Justiça do Trabalho a aplicação automática de responsabilidade subsidiária à Administração Pública em face do inadimplemento dos direitos trabalhistas, tal como se extraía da literalidade do inciso IV da Súmula nº 331, do C. TST. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 dispõe: Art.

71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Ainda, em tal julgamento concluiu-se que a norma do §1º, do art. 71, da Lei nº 8.666/93, não fere a Constituição e deve ser observada pela Justiça do Trabalho, o que impede a aplicação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública de forma automática pelo mero inadimplemento do empregador. Dessa forma a questão acerca da constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 já está superada, em face do decidido no STF. Na linha desse entendimento, o C. TST, por meio da Resolução 174/2011, publicada no DeJT de 27/05/2011, inseriu o item V, na Súmula 331, nos seguintes termos, verbis: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Diante do julgamento da ADC 16 pelo E. STF e do item ‘V’, da Súmula 331, do C. TST, não há que se falar em condenação subsidiária apenas em razão da inadimplência da empresa contratada, mister se faz a efetiva e concreta comprovação de culpa da Administração Pública, demonstrando que eventual falha ou falta de fiscalização teria sido causa da inadimplência do empregador. Logo, diante da imposição contida na Lei 8.666/93, cabe à administração pública o ônus de provar a efetiva fiscalização da empresa contratada, principalmente quando instada a responder pelos contratos de terceirização que realiza, visto que o prejuízo causado pela empresa contratada atinge o interesse público. No caso não há nos autos comprovação do cumprimento do efetivo dever de fiscalização durante todo o período laboral, haja vista que a recorrente não juntou documentos aptos a demonstrar que ela acompanhava de forma efetiva o cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo de seus prestadores de serviço. Por exemplo, existe a comprovação nos autos de recolhimento de FGTS parcialmente e sem a individualização por trabalhador. Cumpre ao ente público fiscalizar não apenas o cumprimento do objeto do contrato, mas também o escorreito cumprimento da legislação trabalhista com relação àqueles que laboram em seu favor de forma terceirizada. Com efeito, responde subsidiariamente a recorrente com base no artigo 186 do Código Civil de 2002 (artigo 159 do CC/1916), já que era seu o dever de fiscalizar a contratada, 1ª reclamada, quanto as suas obrigações trabalhistas. O tomador de serviço agiu com culpa in vigilando ao não fiscalizar adequadamente o cumprimento de suas obrigações trabalhistas, repassando aportes financeiros sem o acompanhamento da devida aplicação pela contratada. De resto observe-se que a responsabilidade do tomador não admite exceções, alcançando todas as parcelas decorrentes da condenação. No caso dos autos, não se justifica a limitação da responsabilidade da segunda reclamada apenas às diferenças de FGTS, pois, a relação jurídica estabelecida entre as reclamadas restou rescindida após a data da rescisão contratual da reclamante, sendo responsável também pelas verbas deferidas na r. sentença relacionadas à rescisão contratual, como bem observado pelo [EMPRESA] no parecer apresentado nos autos (doc. ID. 0c2e34d). Assim, tendo a segunda reclamada se beneficiado dos serviços prestados pela demandante deve ser responsabilizada subsidiariamente caso não arque o empregador com o pagamento dos débitos reconhecidos nesta reclamação, nos termos da Súmula 331, V, do C. TST e legislação em vigor. Reformo a r. sentença para reconhecer que a responsabilidade do tomador não admite exceções, alcançando todas as parcelas decorrentes da condenação.” Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados .” (RE 760931 ED, Ac. [EMPRESA], Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão: “O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.” Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP – Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras. Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101. Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: “fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo ‘notadamente o pagamento’ constante no item 2.” Por isso, ressalvo minha compreensão. Na hipótese em exame , o [EMPRESA] registrou haver prova suficiente da ineficácia da fiscalização do contrato de prestação de serviços, tendo em vista o descumprimento contratual, referente ao não recolhimento do FGTS. É o que se extrai do seguinte trecho: “No caso não há nos autos comprovação do cumprimento do efetivo dever de fiscalização durante todo o período laboral, haja vista que a recorrente não juntou documentos aptos a demonstrar que ela acompanhava de forma efetiva o cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo de seus prestadores de serviço. Por exemplo , existe a comprovação nos autos de recolhimento de FGTS parcialmente e sem a individualização por trabalhador .” Assim, entende-se comprovada a falha na fiscalização do contrato de terceirização e o nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Transcendência jurídica reconhecida.

Isso posto, dou provimento ao agravo da parte reclamante para não conhecer do recurso de revista do segundo reclamado, Município de São Paulo. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para não conhecer do recurso de revista do segundo reclamado, Município de São Paulo. Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)