Administração Pública não é automaticamente responsável por dívidas trabalhistas de terceirizadas, decide TST

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/jc/abn RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA “IN VIGILANDO”. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a [EMPRESA] julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".

3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto.

5. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa “in vigilando”, sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

6. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2022.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE MUNICIPIO DE GUARULHOS , são RECORRIDOS [AUTOR] , INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO DE GESTAO TECNOLOGIA E PESQUISA EM SAUDE E ASSISTENCIA SOCIAL e SPDM - ASSOCIACAO PAULISTA PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEDICINA e é [NOME] MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . O Tribunal Regional do Trabalho negou provimento ao recurso ordinário interposto pela parte reclamada. Inconformado, o ente público interpõe recurso de revista, parcialmente admitido no âmbito do Regional. Contraminutado. O Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito, sem prejuízo de posterior intervenção.

É o relatório.

VOTO Tempestivo o apelo, regular a representação (Súmula 436/TST) e isento de preparo (art. 790-A da CLT e Decreto-Lei nº 779/69), estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo. 1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA “IN VIGILANDO”. ÔNUS DA PROVA 1.1 - CONHECIMENTO O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da parte, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT: "[...]Da responsabilidade subsidiária - ente público Não merece reforma a r. sentença de origem neste ponto. Esclareça-se, inicialmente, que o fato de a prestação de serviço ter se dado mediante convênio celebrado entre a 2º reclamada e a 1ª ré (empregadora da reclamante) não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária daquela primeira caso fique evidenciado que não fiscalizou do cumprimento de obrigações trabalhistas por esta última. Tal conclusão decorre do fato de o "caput" do art. 116, da Lei 8.666/93 prever expressamente que as suas disposições são aplicáveis, "no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública", autorizando a incidência, também ao contrato de gestão, da regra do art. 71, daquela primeira Lei. Esse entendimento é reforçado pelo fato de a Lei 9.637/98, que regula o contrato de gestão, estabelecer em seu art. 8º, a exemplo do que faz a Lei 8.666 /93 em seus arts. 58, inciso III e 67, "caput", a obrigação do Ente Público em fiscalizar a sua execução, não sendo razoável supor que o não cumprimento deste dever não acarretasse qualquer consequência jurídica para o contratante. Outrossim, incidindo no "contrato de gestão" a regra do art. 71, da Lei 8.666/93 deve-se, por decorrência, aplicar-lhe a diretriz da Súmula 331, do C. TST, sendo neste sentido, inclusive, os seguintes precedentes de referida Corte: [...] Outrossim, é certo que, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o Pretório Excelso reconheceu a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, o qual dispõe que "a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento". Todavia, cumpre destacar que tal decisão não implicou, em absoluto, o afastamento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em hipóteses em que reste demonstrada sua conduta culposa no tocante à fiscalização da execução do contrato, nos moldes delineados pelo §1º do art. 67 da mesma Lei. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a responsabilidade da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, mas sim da omissão do Ente Público quanto ao seu dever legal de fiscalização, constituindo-se esta omissão em verdadeiro comportamento culposo. Este entendimento foi, inclusive, a razão determinante para a alteração do item V da Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução nº 174/2011, que consagrou que: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Desta forma, afasta-se, de modo definitivo, qualquer interpretação que pretenda blindar a Administração Pública da sua responsabilidade subsidiária pelo simples fato de a contratação ter decorrido de procedimento licitatório, sendo imprescindível a verificação concreta da sua atuação - ou omissão - na fiscalização contratual. No tocante ao ônus probatório, sustentava este Relator, em consonância com precedentes autorizados da Egrégia SDI-1 do Colendo TST, que, por força do art. 818, inciso II, e §1º da Consolidação das Leis do Trabalho, competiria ao Ente Público, por ser o único detentor dos meios probatórios relacionados à fiscalização, o encargo de demonstrar o cumprimento diligente de seu dever legal, sobretudo considerando que o trabalhador, parte hipossuficiente na relação jurídica, não dispõe de acesso à documentação interna da Administração Pública. Contudo, o recente julgamento do RE nº 1.298.647/SP, submetido ao regime da repercussão geral (Tema 1.118), trouxe novo direcionamento interpretativo. O Excelso Supremo Tribunal Federal assentou que a responsabilização da Administração Pública, por encargos trabalhistas inadimplidos pela contratada, exige demonstração objetiva da conduta negligente do Poder Público, não sendo suficiente a mera inversão do ônus da prova, in verbis: '1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (Certidão de Julgamento da Sessão Extraordinária de 13/02/2025 disponibilizada no sistema de consulta /acompanhamento processual do site do E. STF). A tese fixada estabelece, de forma expressa, que haverá culpa da Administração quando esta permanecer inerte mesmo após ter sido formalmente cientificada, por meio de comunicação idônea (expedida por trabalhador, sindicato, Ministério Público, Defensoria Pública, entre outros), acerca do descumprimento contratual por parte da empresa prestadora. No caso sub judice, é incontroverso que não houve notificação formal da segunda reclamada acerca de eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas. Tampouco se comprovou, nos autos, que a Administração Pública tenha sido previamente cientificada e, ainda assim, tenha se mantido inerte. Essa constatação, à luz do novo paradigma fixado pelo Supremo Tribunal Federal, comprometeria, em tese, a pretensão de responsabilização subsidiária. Todavia, não se pode olvidar que a audiência de instrução na presente reclamatória ocorreu em 22/08/2024, antes da publicação da certidão de julgamento da referida decisão paradigmática, circunstância que inviabilizou à reclamante o exercício pleno de seu direito à prova, dado que o contexto jurídico vigente à época ainda admitia a inversão do ônus da prova, especialmente quando presente a dificuldade probatória da parte hipossuficiente. Em prestígio aos princípios da segurança jurídica, do contraditório substancial e da vedação à decisão surpresa - pilares do Estado de Direito Processual -, ado to, nesta oportunidade, a técnica do distinguishing, para afastar, no presente feito, os efeitos vinculantes da tese fixada no Tema 1.118 da Repercussão Geral, justamente em razão da alteração superveniente da jurisprudência dominante que até então orientava o comportamento processual das partes. Assim, superada esta preliminar, passa-se ao exame concreto das provas carreadas aos autos quanto à efetividade da fiscalização do contrato por parte do Ente Público. Da análise dos elementos probatórios, colhe-se que a segunda reclamada trouxe aos autos tão somente o contrato realizado com a primeira ré, sem acostar qualquer documento específico relativo ao contrato de trabalho em lume. Não apresentou, portanto, documentos aptos a demonstrar, ainda que minimamente, a fiscalização dos pagamentos dos encargos trabalhistas e fiscais decorrentes da contratação do reclamante, razão pela qual mantém-se a condenação do ente público a responder, subsidiariamente, pelos valores devidos ao reclamante, durante todo o pacto laboral. [...]" Nas razões de recurso de revista, a parte reclamada requer seja afastada sua condenação subsidiária, por entender que não foram identificados elementos que evidenciem o descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93. Assevera que a condenação foi amparada exclusivamente na premissa de inversão do ônus da prova. Sustenta que a parte autora não comprovou comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público. Alega que não estão presentes os pressupostos a autorizar a condenação subsidiária do Município, sobretudo considerando o contexto fático-jurídico dos autos. Indica ofensa aos arts. 5º, caput, II, 37, § 6º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 121, § 1º, da Lei nº 14.133/2021, além de contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Colaciona arestos. Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 760931 ED, Ac. [EMPRESA], Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão: “O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.” Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP – Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras. Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101. Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: “fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo ‘notadamente o pagamento’ constante no item 2”. Por isso, ressalvo minha compreensão. No caso em exame , o TRT concluiu haver culpa in vigilando , sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai dos seguintes trechos: “Da análise dos elementos probatórios, colhe-se que a segunda reclamada trouxe aos autos tão somente o contrato realizado com a primeira ré, sem acostar qualquer documento específico relativo ao contrato de trabalho em lume. Não apresentou, portanto, documentos aptos a demonstrar, ainda que minimamente, a fiscalização dos pagamentos dos encargos trabalhistas e fiscais decorrentes da contratação do reclamante, razão pela qual mantém-se a condenação do ente público a responder, subsidiariamente, pelos valores devidos ao reclamante, durante todo o pacto laboral." Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG. Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria. Assim, evidenciada a transcendência política da matéria conheço do recurso de revista , por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 1.2 – MÉRITO Constatada a ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao apelo , para excluir a responsabilidade subsidiária do Município de Guarulhos , julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao Município de Guarulhos , julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF). Brasília, de de