Administração Pública não é responsável por dívidas de terceirizada sem culpa comprovada na fiscalização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/drca I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Evidenciado o equívoco da decisão agravada, dou provimento ao apelo para melhor exame do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido, em exercício de juízo de retratação . II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Constatada potencial violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. III – RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a [EMPRESA] julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".

3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

4. No caso em exame, o Tribunal Regional não aponta qualquer falha concreta do Ente Público na fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas.

5. Nesses termos, a decisão regional, nos termos em que posta, colide frontalmente com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 20317-73.2020.5.04.0004 , em que é Recorrente ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e são Recorridos CCS SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA e [NOME] . A Quinta Turma, em assentada anterior, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo ente público. A parte interpôs recurso extraordinário. A Vice-Presidência determinou o retorno dos autos ao órgão fracionário, em razão do julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

VOTO ADMISSIBILIDADE Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, no julgamento realizado por este Colegiado na sessão de 18/05/2022. Conheço do agravo. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do ente público, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, transcritos com destaques nas razões do recurso de revista (fls. 307 a 313), nos termos do art. 896, § 1°-A, I, da CLT: “[...] Ao exame. Como decidido na Origem e sobre o que sequer há recurso específico: ‘ É incontroverso nos autos que as reclamadas firmaram contrato para "prestação de serviços de mão de obra em que são beneficiários Hospital Psiquiatrico São Pedro - HPSP, Hospital Sanatório Partenon - HSP e Ambulatório de Dermatologia Sanitária - ADS" (ID. 3a84cb9), durante o período de vigência do contrato de trabalho do reclamante. Assim demonstram os documentos trazidos ao feito, a exemplo dos cartões de ponto e recibos, nos quais constam expressamente o HPSP como local de trabalho .’ (ID. cade6c6 - Pág. 5). No julgamento da ADC nº 16, o Excelso STF, apesar de reconhecer a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, não isentou irrestritamente a administração pública de qualquer responsabilidade, quando parte contratante de prestação de serviços terceirizados, mas afirmou que sua responsabilidade dependia exatamente da verificação da existência de culpa da administração na fiscalização do contrato. Na mesma linha, o entendimento consagrado na Súmula 11 deste Tribunal, nos seguintes termos: ‘RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços. No que diz respeito ao ônus de prova quanto à fiscalização do contrato, registro que o STF, apreciando o REX 760.931, na Sessão Plenária de 26/04/2017, fixou a seguinte tese jurídica, com repercussão geral: ‘ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ’. Essa foi a tese jurídica fixada pelo STF, e não há referência alguma sobre a distribuição do ônus da prova. Cabe frisar que foram opostos embargos de declaração no RE 760.931 (pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras - ABRASF, pelo Estado de São Paulo, e pela União). A justificativa para os embargos era esclarecer o alcance do termo ‘automaticamente’ e também definir a quem compete o ônus probatório sobre a culpa da Administração. Obviamente, o desejo dos embargantes era estabelecer que o encargo probatório recaísse ao trabalhador (os embargos da ABRASF enfatizaram essa questão). O Relator - Ministro Luiz Fux - estava provendo em parte os embargos para fixar nova tese jurídica: ‘ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ’. No entanto, foi vencedor o voto divergente apresentado pelo Ministro Edson Fachin. Transcrevo, abaixo, a ementa da decisão: ‘

EMENTA: TERCEIROS EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade ’. Ainda em relação ao ônus da prova sobre a efetiva fiscalização do contrato administrativo por parte da Administração, transcrevo as razões do parecer elaborado pelo Exmo. Procurador Regional do Trabalho [NOME], no processo nº XXXXXXX-XX.2019.X.XX.XXXX (igualmente distribuído a este Relator): ‘ A tese deixa claro que a mera constatação de inadimplemento das verbas trabalhistas não gera a transferência automática da responsabilidade para o ente público. Da leitura do extenso acórdão extrai-se que o julgador deve analisar se resta configurada conduta culposa do contratante, ensejadora de sua responsabilidade, especialmente no tocante à fiscalização da prestadora quanto ao cumprimento de suas obrigações para com seus trabalhadores. Consideradas as balizas estabelecidas pela Suprema Corte, há dois aspectos centrais a se examinar, envolvendo o ônus da prova da adequada fiscalização e o conteúdo normativo dessa obrigação imposta à administração pública. Quanto à prova da adequada fiscalização pelo ente público, importa ressaltar que o STF não adotou qualquer tese no julgamento do RE 760931/DF e nem deveria fazê-lo, pois trata-se de questão infraconstitucional, cabendo às instâncias ordinárias o seu exame. Nesse sentido decisão da Ministra Rosa Weber: "(...) cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta [EMPRESA], muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório , cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional." (Rcl 33092, julgado em 09/08/2019, publicado 14/08/2019). Cabe realçar que na leitura das 355 páginas do acórdão, nem mesmo nos debates entre os Ministros se encontra qualquer afirmação no sentido de que caberia ao trabalhador demonstrar a insuficiência da fiscalização, sendo que em várias passagens verificam-se afirmações de que o ônus da prova é da administração Pública. Em nosso ver, está claro que não se pode exigir do trabalhador a produção de prova que é praticamente impossível, por necessitar demonstrar conduta omissiva (fato negativo) por uma das partes de um contrato do qual não participa (ente público X prestadora de serviços), fator que agrava a dificuldade de acesso a dados e documentos. Transferir esse ônus integralmente ao trabalhador equivaleria, na prática, a consagrar a total irresponsabilidade da Administração, o que implica violação tanto ao princípio da igualdade, quanto à norma do artigo 37, §6º, da CF/88, além da própria decisão do STF. A distribuição dos ônus probatórios deve se dar com atenção ao princípio da aptidão para a prova (art. 373, § 1º, do CPC), sendo elementar o ente público é quem detém a documentação comprobatória dos atos de fiscalização que praticou. Nesse sentido foi a recente decisão da SDI-1 do TST, nos autos do E-RR 925-07.2016.5.05.0281 1, reconhecendo que embora não haja a responsabilidade automática da Administração Pública em casos de inadimplência de empresas terceirizadas no pagamento de verbas trabalhistas, caberá à administração comprovar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações, por força da aplicação do princípio da aptidão do ônus da prova que, atualmente, está positivado tanto no CPC (artigo 373, §1º), quanto na CLT (artigo 818, 1º). Além disso, a correta fiscalização do contrato configura fato impeditivo ao direito postulado pelo trabalhador, cabendo ao ente público produzir a prova respectiva (art. 373, II, do CPC), não bastando uma alegação genérica em defesa para se desonerar da obrigação ’. Oportuno salientar a aludida decisão proferida pela SDI-1 do TST (processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281), da lavra do Ministro Cláudio Brandão (publicada em 22/05/2020), ao apreciar recurso de embargos opostos pelo reclamante contra decisão da 3ª Turma: ‘ RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. (...) Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido . - Grifos no original. No que diz respeito aos atos de fiscalização promovidos pelo ente público, tenho que a prova produzida pelo recorrente, conforme documentos trazidos com sua contestação (ID. 3442764 e seguintes, por exemplo), não é suficiente a demonstrar ter havido efetiva fiscalização do contrato mantido entre os réus; ao contrário, na medida em que, embora o próprio recorrente admita ter constatado infração a obrigações contratuais pela primeira ré (ID. 9b7a5e3, por exemplo), a omissão na efetiva fiscalização por parte do segundo réu resultou, por exemplo, na falta do integral pagamento dos salários devidos aos autor nos meses de fevereiro e março e do saldo de salário de abril de 2020, como apurado na Origem (ID. cade6c6 - Págs. 2-3), acarretando prejuízo ao trabalhador. A submissão do segundo reclamado ao processo licitatório, embora legal, não obsta o reconhecimento da existência de culpa in eligendo , na medida em que as regras que norteiam o contrato são definidas pelo tomador dos serviços, o qual deve fixar critérios que obstem ou, minimamente, dificultem a participação de empresas inidôneas ou com dificuldades financeiras que as impossibilitem de cumprir com as obrigações decorrentes dos contratos de trabalho celebrados e necessárias à execução do contrato de prestação de serviços. Tratando-se de inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empregadora, é manifesta a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas, porquanto este auferiu vantagens em vista do labor realizado pelo trabalhador, deixando, no entanto, de exercer a efetiva fiscalização sobre a prestadora dos serviços quanto à satisfação das parcelas decorrentes do contrato de trabalho. Aplica-se, ao caso, por analogia, o artigo 5º-A, parágrafo 5º, da Lei 6.019/74: ‘ A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991 ’, bem como o item V da Súmula 331 do TST, não declarado inconstitucional pelo Supremo, como decidido na ADPF 324 e no RE 958.252. Sinalo que o entendimento em tela não viola a Súmula Vinculante nº 10 do STF, adotando como razões de decidir o teor do acórdão prolatado pelo Tribunal Superior do Trabalho no processo XXXXXXX-XX.2008.X.XX.XXXX, da lavra do Exmo. Ministro Maurício Godinho Delgado, cuja ementa possui o seguinte teor, litteris: ‘AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA 331, IV/TST. EDIÇÃO PELA COMPOSIÇÃO PLENÁRIA DESTE TRIBUNAL. Os entendimentos contidos nas súmulas e orientações jurisprudenciais, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, são formalizados pela sua composição plenária. Assim, o disposto na Súmula 331, IV/TST, acerca da manutenção da responsabilidade subsidiária de entes estatais terceirizantes, atende a exigência relacionada à cláusula de reserva de plenário a que aludem o art. 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 10/STF. Ademais, a decisão agravada não declarou a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, mas apenas consignou que referido dispositivo de lei não afasta a responsabilidade subsidiária da Agravante. Agravo desprovido. (Processo: Ag-AIRR - 22340-16.2008.5.03.0141 Data de Julgamento: 20/04/2010, Relator Ministro: Maurício Godinho Delgado, [EMPRESA], Data de Publicação: DEJT 30/04/2010). Assim, entendo demonstrados os requisitos para a responsabilização subsidiária do segundo reclamado, inexistindo afronta aos artigos da Lei 8.666/93 indicados no recurso, tampouco à decisão proferida pelo STF na ADC nº 16, ou mesmo à orientação que emana da Súmula 331, item V, do TST, não se tratando, na espécie, de condenação genérica baseada em presunção de culpa, mas do reconhecimento de que, no caso concreto, a falha do ente público contratante em seu dever de fiscalização (culpa in vigilando) foi determinante para a inadimplência dos direitos assegurados ao trabalhador. Ainda, destaco que, por se tratar de responsabilidade subsidiária, o ente público somente será instado a responder pelos créditos decorrentes desta demanda caso efetivamente não exitosas as tentativas junto à primeira reclamada. Outrossim, na forma do artigo 5º-A, parágrafo 5º, da Lei 6.019/74, o recorrente é subsidiariamente responsável pelo pagamento de todas as obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorreu a prestação de serviços, inclusive indenização por dano moral. Nego provimento ”. O Estado reclamado insurge-se contra a condenação subsidiária que lhe foi imputada. Argumenta, em síntese, que não pode ser condenado com base em arguição genérica de culpa, ou seja, em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada com base em culpa presumida. Afirma que somente a existência de prova concreta da conduta culposa da Administração é que poderia ensejar a sua responsabilidade subsidiária, o que, não se verifica no caso dos autos. Alega, ainda, que compete ao empregado o ônus da prova quanto à demonstração da suposta falha e/ou ausência de fiscalização, o que, todavia, não restou demonstrada nos autos. Em assentada anterior, a Quinta Turma negou provimento ao apelo, na esteira dos seguintes fundamentos, na fração de interesse: “(...) Como asseverado, no caso dos autos, a atribuição da responsabilidade subsidiária decorre da constatação da culpa in vigilando , nos moldes da Súmula 331, V, do TST, ante o registro no acórdão de que o ente público não se desincumbiu do encargo de provar, ônus que lhe incumbia, que tivesse exercido sua obrigação de fiscalizar, de forma eficaz, o cumprimento das obrigações trabalhistas devidas por seu contratado, premissa fática insuscetível de revisão nesta fase recursal (Súmula 126 do TST). É o que se extrai do seguinte trecho do acórdão regional: ‘No que diz respeito aos atos de fiscalização promovidos pelo ente público, tenho que a prova produzida pelo recorrente, conforme documentos trazidos com sua contestação (ID. 3442764 e seguintes, por exemplo), não é suficiente a demonstrar ter havido efetiva fiscalização do contrato mantido entre os réus; ao contrário, na medida em que, embora o próprio recorrente admita ter constatado infração a obrigações contratuais pela primeira ré (ID. 9b7a5e3, por exemplo), a omissão na efetiva fiscalização por parte do segundo réu resultou, por exemplo, na falta do integral pagamento dos salários devidos aos autor nos meses de fevereiro e março e do saldo de salário de abril de 2020, como apurado na Origem (ID. cade6c6 - Págs. 2-3), acarretando prejuízo ao trabalhador.’ (fls. 294) Ao julgar o RE 760.931, Tema nº 246 da tabela de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar caso a caso a culpa da Administração Pública no tocante à fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas. No julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ao analisar a referida decisão, a SbDI-1 do TST manifestou-se no sentido de que o STF não fixou tese a respeito do ônus probatório da conduta culposa. Nesse sentido, aliás, a Exma. Min. Rosa Weber, em decisão monocrática, in verbis : ‘Limitados a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública – como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços –, os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador’. (Rcl 34242, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 29/11/2019, DJe-263 PUBLIC 03/12/2019). Em razão disso, quanto ao ônus da prova, a matéria restou pacificada no âmbito desta Corte Superior no sentido de que cabe à Administração Pública (tomadora de serviços) o ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de terceirização de serviços. Nesse sentido, os recentes julgados da SbDI-1 desta Corte: (...) Dessa forma, verifica-se que a decisão regional foi proferida em consonância com a Súmula 331, V, do TST e com o entendimento firmado pela SbDI-1 do TST. Incidência do óbice da Súmula 333 do TST e art. 896, § 7º, da CLT. Logo, não comporta reparos a decisão monocrática ora agravada. Nego provimento” . Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal. Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados .” (RE 760931 ED, Ac. [EMPRESA], Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão: “O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.” Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. No caso em exame , o Tribunal Regional não aponta qualquer falha concreta do Ente Público na fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. É o que se extrai dos seguintes trechos: “No que diz respeito aos atos de fiscalização promovidos pelo ente público, tenho que a prova produzida pelo recorrente, conforme documentos trazidos com sua contestação (ID. 3442764 e seguintes, por exemplo), não é suficiente a demonstrar ter havido efetiva fiscalização do contrato mantido entre os réus; ao contrário, na medida em que, embora o próprio recorrente admita ter constatado infração a obrigações contratuais pela primeira ré (ID. 9b7a5e3, por exemplo), a omissão na efetiva fiscalização por parte do segundo réu resultou, por exemplo, na falta do integral pagamento dos salários devidos aos autor nos meses de fevereiro e março e do saldo de salário de abril de 2020, como apurado na Origem (ID. cade6c6 - Págs. 2-3), acarretando prejuízo ao trabalhador. (...) Tratando-se de inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empregadora, é manifesta a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas, porquanto este auferiu vantagens em vista do labor realizado pelo trabalhador, deixando, no entanto, de exercer a efetiva fiscalização sobre a prestadora dos serviços quanto à satisfação das parcelas decorrentes do contrato de trabalho”. Nessa hipótese, não há falar em culpa in vigilando . Assim, evidenciada a transcendência política da controvérsia e ante a aparente violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, dou provimento ao agravo para melhor exame do agravo de instrumento. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO Reporto-me aos fundamentos consignados no julgamento do agravo para dar provimento ao agravo de instrumento , por possível violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, e, assim, determinar o processamento do recurso de revista. III – RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação (Súmula 436/TST) e isento de preparo (art. 790-A da CLT e Decreto-Lei nº 779/69), estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO 1 – CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93. 2 – MÉRITO Constatada a violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, dou provimento ao apelo para excluir a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul, julgando, quanto a este, improcedente a reclamação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), a) conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para melhor exame do agravo de instrumento; b) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o regular processamento do recurso de revista; e c) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul, julgando, quanto a este, improcedente a reclamação trabalhista. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF). Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)