Administração Pública só responde por dívidas de terceirizada se houver prova de culpa na fiscalização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/drca I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . Evidenciado o equívoco da decisão agravada, dou provimento ao apelo para melhor exame do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido, em exercício de juízo de retratação. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . Constatada contrariedade à Súmula 331, V, do TST, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido . III – RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA .

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a [EMPRESA] julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".

3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

4. No caso em exame, o Tribunal Regional não aponta qualquer falha concreta do Ente Público na fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas.

5. Nesses termos, a decisão regional, nos termos em que posta, colide frontalmente com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Juízo de retratação exercido. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2023.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE CEMIG DISTRIBUICAO S.A e são RECORRIDOS [NOME] e SPIN ENERGY SERVICOS ELETRICOS LTDA. A Quinta Turma, em assentada anterior, negou provimento ao agravo em agravo de instrumento em recurso de revista interposto pela segunda ré. A parte interpôs recurso extraordinário. A Vice-Presidência determinou o retorno dos autos ao órgão fracionário, em razão do julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, no julgamento realizado por este Colegiado em Sessão Virtual com certidão lavrada em 04/12/2024. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da segunda ré, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista (fls. 380/381), nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT: “MÉRITO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Aos fundamentos da d. decisão de origem, fica acrescido apenas que, não se verifica dos autos que a Cemig tenha diligenciado efetivamente no sentido de exigir da prestadora dos serviços o adimplemento dos direitos trabalhistas, pois descuidou do dever de vigilância, não fiscalizando o cumprimento das obrigações. Com a defesa, por exemplo, não foram juntados quaisquer documentos que demonstrasse adimplemento integral do FGTS e das verbas rescisórias. Destarte, não pode ser afastado o reconhecimento do dever dela de reparar o dano causado ao empregado da empresa contratada inadimplente, atraindo a sua responsabilização subsidiária. Nada a prover.” (...) “Todavia, cabe ressaltar que a responsabilidade do réu, ente da administração pública, não se dá de forma automática. É preciso que se demonstre a culpa do ente público para que a ele seja imputada qualquer responsabilidade. No caso, não comprovou a 2ª reclamada ter realizado efetiva fiscalização, tanto que a autora não recebeu as verbas rescisórias, não podendo, assim, invocar em seu favor o artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, tendo em conta que a isenção conferida por este dispositivo legal somente se aplica no caso de o ente da administração pública observar o dever que lhe é imposto pelo artigo 67, caput, da mencionada lei.

Pelo exposto, deverá a 2ª reclamada responder de forma subsidiária pelas obrigações de natureza condenatória que decorrem desta sentença. Tal questão foi pacificada, inclusive, pelo julgamento proferido pelo STF em 30/08/2018, ao julgar a ADPF 324 e o RE 958.252, com repercussão geral reconhecida, fixando a tese de que, apesar da licitude da terceirização, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do contratante.” A segunda ré insiste, em síntese, ter sido condenada de forma automática, inexistindo culpa in elegendo e in vigilando . Em assentada anterior, a [EMPRESA] negou provimento ao apelo, na esteira dos seguintes fundamentos, na fração de interesse: “(...) De início, reconheço a transcendência jurídica da causa, na forma do art. 896- A, IV, da CLT. Conforme tese pacificada no âmbito desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, é possível inferir a responsabilidade subjetiva e subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, quando caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e a ausência de adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Diante dessa decisão, o Tribunal Superior do Trabalho acresceu os itens V e VI à Súmula 331, assim enunciados: (...) Em seguida, o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a questão manejada no recurso extraordinário nº 603.397/SC, interposto contra acórdão desta Corte, e reconheceu a existência de repercussão geral, adotando-o como paradigma representativo do tema. Contudo, por tramitar em segredo de justiça, o processo foi substituído, em 18.3.2014, pelo recurso extraordinário nº 760.931/DF. Ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, conheceu, em parte, do recurso extraordinário e deu-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à [EMPRESA]. Assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: ‘ o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ’. Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio ‘automaticamente’, de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: ‘EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados." (RE 760931 ED, Ac. [EMPRESA], Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Para além, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, a SBDI-1 desta Corte firmou entendimento de que, na ausência de provas, ‘ com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços ’. Eis a ementa do julgado: (...) Em seguida, em 11.12.2020, o STF reputou constitucional a questão relativa ao ‘ ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246) ’. Pendente o julgamento do Tema 1.118 da Tabela da Repercussão Geral do STF, sem determinação de suspensão nacional dos processos que versam sobre a matéria, é de se acolher da Subseção uniformizadora da jurisprudência do TST, por disciplina judiciária. No caso em exame, registrou o TRT: ‘Aos fundamentos da d. decisão de origem, fica acrescido apenas que, não se verifica dos autos que a Cemig tenha diligenciado efetivamente no sentido de exigir da prestadora dos serviços o adimplemento dos direitos trabalhistas, pois descuidou do dever de vigilância, não fiscalizando o cumprimento das obrigações. Com a defesa, por exemplo, não foram juntados quaisquer documentos que demonstrasse adimplemento integral do FGTS e das verbas rescisórias. Destarte, não pode ser afastado o reconhecimento do dever dela de reparar o dano causado ao empregado da empresa contratada inadimplente, atraindo a sua responsabilização subsidiária’. Diante de tal quadro fático, insuscetível de revisão em sede extraordinária (Súmula 126/TST), depreende-se que a tomadora dos serviços não se desvencilhou do ônus que lhe incumbia, razão pela qual não merece reforma o acórdão regional. Dessa forma, irretocável a decisão monocrática proferida com esteio no art. 932 do CPC. Nego provimento ao agravo”. Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal. Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

3. Embargos de declaração rejeitados .” (RE 760931 ED, Ac. [EMPRESA], Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão: “O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.” Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização , tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. No caso em exame , o Tribunal Regional não aponta qualquer falha concreta do ente público na fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. É o que se extrai do seguinte trecho: “Aos fundamentos da d. decisão de origem, fica acrescido apenas que, não se verifica dos autos que a Cemig tenha diligenciado efetivamente no sentido de exigir da prestadora dos serviços o adimplemento dos direitos trabalhistas, pois descuidou do dever de vigilância, não fiscalizando o cumprimento das obrigações. Com a defesa, por exemplo, não foram juntados quaisquer documentos que demonstrasse adimplemento integral do FGTS e das verbas rescisórias. Destarte, não pode ser afastado o reconhecimento do dever dela de reparar o dano causado ao empregado da empresa contratada inadimplente, atraindo a sua responsabilização subsidiária”. Nessa hipótese, não resta configurada a culpa in vigilando . Evidenciada a transcendência política da matéria e demonstrada a contrariedade à Súmula 331, V, do TST, dou provimento ao agravo para determinar melhor exame do agravo de instrumento. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO Reporto-me aos fundamentos consignados no julgamento do agravo para dar provimento ao agravo de instrumento , por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, assim, determinar o processamento do recurso de revista. III – RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação e satisfeito o preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO 1 – CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista , por contrariedade à Súmula 331, V, do TST. 2 – MÉRITO Constatada a contrariedade à Súmula 331, V, do TST, dou provimento ao apelo para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à segunda ré, julgando, quanto a esta, improcedente a reclamação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC): a) conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para melhor exame do agravo de instrumento; b) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o regular processamento do recurso de revista; e c) conhecer do recurso de revista , por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à segunda ré (Cemig Distribuição S.A.), julgando, quanto a esta, improcedente a reclamação trabalhista. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores da segunda reclamada, cuja exigibilidade fica suspensa, ante a concessão dos benefícios da justiça gratuita à parte autora (ADI 5.766/DF). Brasília, de de