TST: Para condenar o Estado em terceirização, trabalhador precisa provar negligência

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 8ª Turma GMEV / PAM/csn JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

I. O acórdão anteriormente proferido por esta Turma, no qual se manteve a responsabilidade subsidiária do ente público, encontra-se em dissonância com decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 1.298.647 (Tema 1118), com repercussão geral de observância obrigatória pelas Turmas do TST (art. 988, § 5º, II, do CPC).

II. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista . JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

I. Nos termos do item I da tese fixada no Tema 1118, não se configura a responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada.

II. No caso destes autos, não se depreende do acórdão regional a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118.

III. Juízo de retratação que se exerce para conhecer do recurso de revista e dar-lhe provimento a fim de excluir a responsabilidade subsidiária imposta ao ente público tomador de serviços. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 1029-24.2016.5.05.0014 , em que é Recorrente(s) ESTADO DA BAHIA e são Recorrido(s)S [AUTOR] e [RÉ] . Em face do acórdão anterior proferido por esta Turma, a parte interpôs recurso extraordinário em relação ao tema “terceirização – responsabilidade subsidiária da administração pública”. O Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada no dia 13 de fevereiro de 2025, fixou tese de mérito no Tema de Repercussão Geral 1118 (leading case: RE-1.298.647/SP-RG). A Vice-Presidência desta Corte Superior determinou o retorno dos autos a esta Turma, para eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO Os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento já foram superados no acórdão anterior, que examinou o mérito da controvérsia.

2. MÉRITO 2.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. Depreende-se da decisão agravada que a condenação subsidiária foi fundada em premissa superada pelo item I do Tema 1118 , pois não decorre da efetiva comprovação, pela parte autora, de comportamento negligente ou de nexo de causalidade entre o inadimplemento das parcelas postuladas e a conduta do ente público tomador de serviços. Dou provimento ao agravo de instrumento, no exercício do juízo de retratação, para determinar o processamento do recurso de revista.

II. RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO 1.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. No julgamento anterior, esta Turma analisou o seguinte trecho do acórdão regional: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Pugna o Estado da Bahia, ora recorrente, pela reforma da decisão de primeiro grau que entendeu que a segunda reclamada era responsável subsidiária "(...) por todos os créditos decorrentes desta sentença, nos termos da Súmula n. 331 e em face da culpa in vigilando e da prática/coautoria de atos comissivos de violação de direitos trabalhistas". Alega, para tanto, a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da lei de Licitações, consoante a ADC nº 16, e trata sobre a aplicabilidade do enunciado nº 331, da Súmula do TST, notadamente quanto à comprovação de culpa do Ente Público. Afirma, outrossim, que "(...) tendo o Recorrente adotado regular procedimento estabelecido em lei para a devida contratação da empresa terceirizada, empreendendo medidas destinadas a fiscalizá-la, não há que se falar tenha a Administração Pública incorrido em culpa, seja in eligendo ou in vigilando". Concluiu, ainda, que recai sobre o reclamante o ônus de comprovar a ausência de fiscalização do ente público em relação a empresa contratada. Ao exame: Incontroverso nos autos a relação entre a reclamante e a primeira reclamada, conforme demonstra o registro em sua Carteira de Trabalho (Id. cf305e6); bem como a relação havida entre as reclamadas - afirmada no Item 5 da Contestação de Id. 2166664 e disposta no contrato e termos aditivos de Id. 1Acef41 e seguintes. Ademais, também incontroverso o fato de ter sido a reclamante contratada pela primeira reclamada, exercendo a função de recepcionista, inclusive porque tal afirmação não foi sequer objeto de discussão nos autos, notadamente pelo recorrente. Ocorre que o recorrente nega a prestação de serviços em seu favor, embora admita a contratação da empregadora da reclamante, pelo que se presume que, durante a vigência do seu contrato de emprego, a reclamante tenha revertido seus serviços em favor do Estado da Bahia. O pagamento da remuneração à contratada impõe a identificação precisa dos trabalhadores alocados na prestação de serviços, não tendo o Estado apontado qualquer lista dos trabalhadores postos à sua disposição em razão da celebração do referido contrato com a empregadora da autora, ou mesmos as guias de recolhimento de FGTS que deveriam ser postas à disposição da fiscalização do Estado da Bahia; guias estas que relacionam o nome dos trabalhadores postos engajados na prestação dos serviços. Logo, há a presunção de que o Estado da Bahia se beneficiou dos serviços prestados pela recorrida. Com referência à impossibilidade de incidência do quanto disposto no enunciado n° 331, da Súmula do TST, aos entes públicos, em razão da redação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, a decisão exarada pelo STF no bojo da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, que entendeu pela constitucionalidade do § 1º, art. 71 da Lei 8.666/93, ao contrário do que se pensa, não tem esta direção, não existindo impedimento a responsabilização subsidiária do Ente Público, enquanto tomador de serviços, prevista no enunciado nº 331, V, da Súmula do TST, quando demonstrada a sua culpa, decorrente de omissão, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do tomador de serviços. Isso porque o afastamento do enunciado nº 331, V, da Súmula do TST somente se justificará diante de uma conjuntura onde a contratação e a fiscalização da empresa prestadora de serviços, especificamente, neste caso, quanto ao pagamento dos encargos sociais, tenha ocorrido de forma regular. Caso contrário, ainda que regularmente contratada, mas se não devidamente fiscalizada a prestadora, restará autorizada a responsabilização subsidiária do Ente Público ante a sua omissão e mesmo negligência. Alcançou-se tal conclusão diante do que afirmou o Presidente do STF prenunciando que a declaração de constitucionalidade do § 1º, art. 71 da Lei 8.666/93 "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa". "O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público". Em face da decisão proferida pelo STF, o TST reviu o enunciado nº 331, que passou a ter a seguinte redação: "SUM-331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." Destarte, a aplicação do enunciado nº 331, V, VI, da Súmula do TST, com a consequente atribuição de responsabilidade subsidiária ao Poder Público, há de ser precedida da verificação, no caso concreto, da sua culpa, traduzida na contratação irregular ou na ausência de vigilância (in vigilando) da execução do contrato. A análise suso demonstra, assim, que não há incompatibilidade entre a declaração de constitucionalidade do § 1º, art. 71 da Lei 8.666/93 e o enunciado nº 331, da Súmula do TST. Havendo omissão culposa da Administração quanto à fiscalização da empresa prestadora de serviços, haverá responsabilidade subsidiária, incidindo a súmula do TST. De outro viés, se a empresa realizou a vigilância da Prestadora, de modo que todos os encargos sociais foram devidamente quitados, não há que se falar em responsabilidade subsidiária. No que se refere ao ônus de provar a fiscalização, ante a existência de entendimentos diversos entre as Turmas deste Tribunal, foi instaurado o Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº XXXXXXX-XX.2016.X.XX.XXXX no qual este Tribunal, por sua composição Plena, firmou a tese jurídica no sentido de que é do tomador de serviços o ônus de provar a ocorrência de fiscalização por parte da tomadora de serviços do cumprimento, pela prestadora, das obrigações decorrentes dos contratos de trabalhos firmados com os seus empregados cuja força trabalho foi colocada à disposição do ente público então tomador de serviço. A ratio decidendi que conduziu à tese jurídica prevalecente, se encontra assim pautada: "....Antes, porém, de discorrer sobre esse confronto de vetores, convém reproduzir as regras atinentes à distribuição do ônus de prova, levando em conta a CLT, o antigo CPC e o novo Diploma, pois a uniformização de jurisprudência aqui buscada terá aplicação sobre situações consolidadas antes e depois da alteração da legislação processual. CLT: "Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer." Lei 5.869/73: "Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." Lei 13.105/2015: "Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.". Registre-se, a fim de evitar discussões posteriores, que o § 1º do art. 373 do atual CPC corresponde à consagração de uma teoria aceita pela doutrina e jurisprudência, não se tratando de verdadeira inovação no ordenamento jurídico brasileiro, até porque já prevista no Código de Defesa do Consumidor, além de se amoldar ao princípio constitucional da isonomia, que confere tratamento diferente aos desiguais. Portanto, a positivação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova não terá o condão de gerar soluções distintas às situações consolidadas antes e depois da vigência do novo CPC. Ultrapassada essa questão, retomo a apresentação dos argumentos que alicerçam a tese aqui defendida. Considerando que não é razoável impor a um dos litigantes a produção de uma prova impossível, senão muito difícil, beneficiando o mais apto a fazê-lo, posiciono-me entre os que entendem que cabe à Administração pública o ônus de demonstrar que fiscalizava as obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada. Observo que a tese aqui adotada consiste, frise-se, em uma maneira de se igualarem as chances de êxito dos contendores e que há uma série de dispositivos legais que impõem ao ente público o dever de fiscalização. Nesse sentido o inciso III do art. 58 e o art. 67 da Lei nº 8.666/93. O inciso XIII do art. 55 da referida lei, por sua vez, obriga a contratada a manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na habilitação, entre elas a regularidade fiscal e trabalhista (art. 27, IV, do mesmo diploma). Acresço que a prova da multicitada fiscalização apresenta-se como um fato impeditivo ao direito alegado pelo trabalhador e, portanto, conforme as regras de distribuição do ônus de prova, incumbe ao ente público esse encargo...." Tal julgamento resultou na edição do enunciado nº 41, da Súmula deste regional, nos seguintes termos: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Ocorre que não há nos autos qualquer registro de aplicação de multa ou qualquer outra penalidade efetiva, que possa sugerir uma eficaz fiscalização por parte do ente público, tomador dos serviços, observando, ainda, que as Notificações de Id. 6758010 e seguintes, remetidas à primeira reclamada, sequer são do período atinente à contratação da reclamante. Destarte, no caso sob análise, encontra-se demonstrada a culpa do tomador de serviços decorrente de sua negligência e omissão em exigir do empregador, prestador de serviços, a comprovação do cumprimento de suas obrigações enquanto empregador. A análise casuística da presente demanda sinaliza, portanto, que a segunda reclamada mostrou-se negligente na fiscalização do contrato firmado com a primeira reclamada (culpa in vigilando), atraindo para si a responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos encargos trabalhistas da Reclamante. Ante a teorização supra, verifica-se que a declaração de constitucionalidade ora debatida não constitui óbice à responsabilização subsidiária do Ente Público, enquanto tomador de serviços, devendo ser levado em conta as particularidades do caso concreto. Há, portanto, amparo constitucional e jurisprudencial para a condenação subsidiária do recorrente, uma vez que este não demonstrou que tenha procedido à correta fiscalização da primeira reclamada. Mantenho. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mérito do Tema 1118, fixou a seguinte tese, subdividida em quatro itens:

1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a administração pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da administração pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a administração pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Nesses termos, ressalvadas as situações dos itens 2, 3 e 4, não se configura responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Não se depreende do acórdão regional, entretanto, a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118.

Ante o exposto, evidenciada a transcendência política, conheço do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.

2. MÉRITO 2.1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 246 (RE Nº 760.931). TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118 (RE Nº 1.298.647). COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E A CONDUTA DO PODER PÚBLICO. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. Em decorrência do conhecimento do recurso de revista, dou-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária imposta à administração pública. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, (a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; () reconhecer a transcendência política e conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 , e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta à administração pública. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)