Administração Pública não é responsável por dívidas trabalhistas sem prova de negligência na fiscalização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/drca I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. Constatada potencial violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido, em exercício de juízo de retratação. II – RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO.

1. Retornam os autos para novo juízo de retratação , nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento de mérito proferido pelo STF no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral.

2. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

3. Acrescendo novos delineamentos à questão, a [EMPRESA] julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".

4. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

5. No caso em exame, o Tribunal Regional não aponta qualquer falha concreta do Ente Público na fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas.

6. Nesses termos, a decisão regional, nos termos em que posta, colide frontalmente com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal . Juízo de retratação exercido. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 1094-62.2012.5.01.0081 , em que é Recorrente MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Recorridos LIFE RH - SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA. e [NOME] [NOME] . Em assentada anterior, a [EMPRESA] negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista interposto pelo ente público e rejeitou posteriores embargos de declaração. A parte interpôs recurso extraordinário, sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 246). Os Ministros da Quinta Turma acordaram em não exercer o juízo de retratação e determinar o retorno dos autos à Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho. Sobrestado, novamente, pela Vice-Presidência desta Corte, desta vez, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1.118). Julgada a repercussão geral e fixada a tese vinculante sobre o tema, os autos retornam, redistribuídos por sucessão, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, no julgamento realizado por este Colegiado na sessão de 06/04/2016. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário da parte reclamante, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos: “Restou incontroverso, nos autos, que o segundo réu contratou a primeira reclamada (fls. 1161147) para que esta lhe prestasse serviços. Foi exatamente na execução desse contrato que o reclamante, empregado da primeira reclamada, laborou em benefício da segunda ré. Trata-se da clássica terceirização de mão de obra. Ao necessitar de empregados para exercer atividades de caráter permanente do Município, o segundo réu deveria tê-lo feito por meio de concurso público. Ao subcontratar esses trabalhadores, o ente público correu todos os riscos pela inobservância dos direitos trabalhistas da mão de obra terceirizada. A terceirização, exteriorização, subcontratação, colocação de mão de obra ou, como chama a doutrina alienígena, marchandage , ocorre quando uma empresa subcontrata trabalhadores por meio de outra. A terceirização se caracteriza por uma relação trilateral entre tomador, intermediador e trabalhador. Apesar de não ser proibida, é exceção à regra geral, pois, ordinariamente, o vínculo de emprego se forma diretamente com o tomador (princípio da ajenidad ). Na verdade, o tomador dos serviços é o empregador natural ou real, pois é quem enriquece diretamente com o trabalho do empregado, enquanto o intermediador de mão de obra é identificado como o empregador aparente ou dissimulado, ganhando de forma derivada, já que não recebe originariamente a energia de trabalho. Esta ficção ocorre para proteção do trabalhador que, diante da concentração econômica e da necessidade de redução de custos, fica à mercê dos empregadores. Neste caso, o empregador aparente é a pessoa jurídica que assina a CTPS e o real empregador o tomador dos serviços. Assim, a falta de identidade entre a figura do empregador real com a do empregador aparente deve expressar uma exceção à regra geral e ser evitada pela doutrina e jurisprudência, uma vez que o empregado não se insere nos fins comuns da empresa para quem de fato trabalha (tomador). Esse trabalhador não tem direito às normas internas, coletivas, estatutos e regulamentos do tomador, o que gera sua discriminação diante dos outros empregados. Apesar de o trabalhador terceirizado e o servidor público trabalharem juntos, lado a lado, no estabelecimento do tomador, cada qual tem empregadores diferentes, o que gera, consequentemente, diferentes direitos. Há mais. O Código Civil prevê, em seu artigo 186, que aquele que causar dano a terceiro deve ser responsabilizado pela reparação da lesão. E todos que concorrerem para o referido dano também serão responsabilizados solidariamente (art. 942, do CC). Tendo o segundo reclamado concorrido com sua culpa para a prática de ato ilícito (por omissão na fiscalização do cumprimento dos direitos legais do autor), também é responsável pela sua reparação. Ademais, por força dos artigos 2º e 3º, da CLT, ambos são empregadores, logo, corresponsáveis. A Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n° 8.666/93, art.71) exclui a responsabilidade da Administração Pública pelo inadimplemento do prestador de serviços no tocante aos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução dos contratos. Entretanto, o artigo 55, XIII, da Lei n° 8.666/91, determina que os contratos efetuados pela Administração Pública, por meio de licitação, devem conter cláusulas obrigando o contratado a manter durante ‘toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.’ O artigo 78, incisos I e VI, da Lei de Licitação, também dispõe que: ‘Constituem motivo para a rescisão do contrato: 1 - Não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;’ e o artigo 67, do mesmo dispositivo legal, dispõe que: ‘a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-lo de informações pertinentes à esta atribuição.’ A Administração Pública não deve se limitar apenas a fiscalizar a empresa durante o processo licitatório e no ato de contratá-la, após vencer a licitação, mas também durante a execução do contrato. Não tendo fiscalizado corretamente, deve ser responsabilizada por isso. Embora o vínculo de emprego não se estabeleça entre o tomador e o empregado, em face do obstáculo imposto pelo artigo 37, II, da CRFB, subsiste a responsabilidade subsidiária do contratante, ente da Administração Pública, por comprovada sua conduta culposa. A questão já foi pacificada pela Súmula n° 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho que, na sua atual redação, afastou quaisquer dúvidas porventura existentes. (...) Vê-se, pois, que a pretensão de responsabilização do segundo reclamado não pode ser rejeitada de plano, pela simples limitação prevista no artigo 71 da Lei de Licitações, porquanto o exame circunstanciado dos elementos dos autos pode revelar a culpa do tomador de serviços na contratação ou, sobretudo, na fiscalização dos serviços executados pela prestadora. O ente público não logrou demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços. Não juntou qualquer documento que tenha sido exigido no curso do contrato, capaz de demonstrar sua diligência no cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada. A penalidade aplicada em novembro de 2011 não tem o condão de afastar sua negligência durante todo o contrato, pois quando aplicada, as irregularidades já estavam instauradas e o reclamante já não recebia salários, não havia gozado férias (2009/2010 e 2010/2011), o que culminou na dispensa sem pagamento de nenhuma verba rescisória. Caso o Município tivesse acompanhado a execução do contrato, poderia ter evitado maiores prejuízos. Portanto, é responsável de forma subsidiária o segundo demandado por todas as verbas deferidas ao reclamante, inclusive FGTS, a teor da Súmula n° 331, do C. TST, especialmente no que dispõe o inciso VI. Não havendo nesse caso obrigações personalíssimas, com exceção daquelas referentes às obrigações de fazer, em que o responsável subsidiário arca somente com as penalidades pela inadimplência do principal. Mantenho incólume a sentença de origem”. O ente público alega, em síntese, ter sido condenado de forma automática, inexistindo culpa in elegendo e in vigilando . Em assentada anterior, a Quinta Turma negou provimento ao apelo, na esteira dos seguintes fundamentos, na fração de interesse: “(...) O agravante sustenta ter comprovado ofensa aos arts. 5º, II, 21, XXIV, 37, § 6º, 97 da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, contrariedade à Súmula 331, IV, do TST, bem como divergência jurisprudencial, sob o argumento de que não pode ser responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas a cargo do prestador de serviços, diante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16-DF, na declaração de constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. De início, saliento que não será objeto de exame a preliminar de nulidade do julgado, pois não renovada no Agravo de Instrumento. Eis os fundamentos da decisão recorrida: [removido]