TST decide: Trabalhador deve provar culpa da Administração Pública em terceirização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 6ª Turma GMACC/ch/ccam JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO [NOME]. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. Os autos retornam para juízo de retratação, com fundamento no artigo 1.030, II, do CPC, ante decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 - correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. Juízo de retratação exercido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO [NOME]. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. Análise restrita aos recursos das partes que interpuseram recurso extraordinário. O debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária, foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. A Justiça do Trabalho sustentava posição diferente, defendendo que o ônus da prova em debate recaía sobre a Administração Pública (a exemplo do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-I do TST, DEJT de 22/5/2020). Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 - correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho. Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025). No caso concreto não houve comprovação de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços, nos termos das exceções dos itens 2 a 4 da decisão do STF supratranscrita. A condenação subsidiária foi fixada tão-somente pelos critérios de distribuição do ônus da prova atribuído à entidade pública tomadora de serviços. Desse modo, incabível manter a responsabilidade subsidiária da administração pública. Juízo de retratação exercido. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 313-23.2018.5.17.0004 , em que é Recorrente(s) MUNICÍPIO DE SERRA e são Recorrido(s)S [AUTOR][RÉ] OUTRAS , SERGE SERVIÇOS CONSERVAÇÃO E LIMPEZA LTDA. e SERVIMAR SERVIÇOS E CONSERVAÇÃO LTDA. . A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, o que ensejou a interposição de recurso extraordinário pelo município. A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho determinou o retorno dos autos à consideração desta Sexta Turma sobre a necessidade ou não de exercer o juízo de retratação, devido ao disposto nos artigos 1.030, II, 1.039, caput , e 1.040, II, do CPC, em face da decisão do STF no julgamento do RE 1.298.647 RG/SP, que culminou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118) É o relatório.

VOTO O recurso é tempestivo, subscrito por procurador regularmente constituído nos autos e é regular o preparo. Convém destacar que o apelo em exame rege-se pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. EXAME DE CONDUTA CULPOSA E ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO [NOME]. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. A Vice-Presidência do TST determinou o retorno dos autos a este Colegiado, com base no artigo 1.030, II, do CPC (art. 543-B, § 3º, do CPC de 1973), para possível juízo de retratação, em face da decisão do STF no julgamento do RE 760.931. No acórdão objeto da decisão para juízo de retratação, a Sexta Turma apresentou os seguintes fundamentos: “(...) O Município reclamado interpôs recurso de revista às fls. 1.895-1.943. Alega que o Município comprovou por meio de diversos documentos que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas da 1º reclamada, não havendo que se falar em culpa in vigilando. Afirma que que foi presumida a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora em razão da mera inadimplência da empresa terceirizada. Indica violação dos artigos 5º, II, 22, 37, XXI e §6º, da CF; 71, §1º da Lei 8.666/73 e contrariedade à Súmula. 3331 do TST. Colaciona arestos para o confronto de teses. À análise. Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. Não obstante o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado. De fato, a subsistência, na hipótese, da responsabilidade civil da entidade pública, ajusta-se ao Estado Democrático de Direito e não foi afastada pelo STF, quando evidenciada a culpa in vigilando no caso concreto, pois, dentre os fundamentos erigidos pelo constituinte originário, destaca-se a prevalência dos valores sociais do trabalho, de onde deflui o princípio protetivo do trabalhador nas suas relações de trabalho e o paradigma geral da relação contratual pautada na sua função social e, por consequência, na equidade e boa-fé objetiva. Oportuno reiterar o registro do Tribunal Regional acerca da culpa in vigilando: "Analisando-se os presentes autos, é possível notar que os documentos colacionados pelo 3º réu não se mostram suficientes para a comprovação da efetiva fiscalização do contrato, uma vez que não abrangem completamente os períodos de prestação de serviços das reclamantes. Assim, não é possível elidir a sua responsabilidade por culpa in vigilando. ." (fl. 1.812, grifei) Inviável alegar-se que essa decisão implica contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF, porquanto após a aludida decisão da Excelsa Corte na ADC 16, o TST, por meio de seu Pleno, ajustou a sua súmula de jurisprudência à mais qualificada interpretação da ordem constitucional, assim entendida aquela que teve lugar no âmbito do Supremo Tribunal Federal, alterando a redação da Súmula 331, in verbis: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." Por fim, conforme se constata do item VI do verbete supratranscrito, a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal. A decisão recorrida está em consonância com a Súmula 331 do TST, circunstância que impede o conhecimento do recurso de revista, consoante óbice do artigo 896, § 7º, da CLT, e da Súmula 333 do TST. Não conheço.” O despacho que determinou o retorno dos autos para eventual retratação deste Colegiado apresenta o seguinte teor: “Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho, versando sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados. A Parte argui prefacial de repercussão geral.

É o relatório. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 246, estabeleceu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 RG / SP (Tema 1.118), a [EMPRESA] reconheceu a repercussão geral da questão sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), culminou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): “ 1 . Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

3 . Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior”. (g.n) Logo, determino o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em face do julgamento do Tema 1.118, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. Sendo exercido o juízo de retratação, ficará prejudicada a análise do tema único do recurso extraordinário por perda de objeto. Desse modo, em face dos princípios da economia e celeridade processuais, torna-se desnecessário o retorno dos autos para a Vice- Presidência, devendo, após o trânsito em julgado da presente decisão, ser o processo remetido ao Juízo de origem para regular prosseguimento do feito. Não sendo exercido o juízo de retratação, os autos devem retornar para a Vice-Presidência para exame da matéria. À Secretaria de Processamento de Recursos Extraordinários - SEPREX, para a adoção das medidas cabíveis. Publique-se.” No caso, o debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária, foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, é imperativo o encaminhamento dos autos para prosseguir na análise do ônus da prova. Juízo de retratação exercido. Desse modo, passa-se a nova análise do recurso. 1 – ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO [NOME]. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. Conhecimento Ficou consignado no acórdão regional: "O juízo de primeira instância julgou improcedente o pleito autoral de responsabilidade subsidiária do Ente Público, utilizando-se dos seguintes fundamentos: DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO 3º RÉU No que tange ao pedido de condenação subsidiária do 3º réu, improcede o pedido, nos termos da decisão do E. STF na ADC nº 16/DF, que declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e afastou a responsabilidade do Poder Público em relação aos débitos trabalhistas e fiscais atinentes as empresas contratadas por meio do instituto da terceirização. Finalmente, esclareço que restou comprovado nos autos que o terceiro reclamado tomou todas as providências cabíveis no que alcança a fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços existente com a primeira ré, conforme se observa da farta documentação juntados com a defesa do réu. Esclareço, por fim, que a fiscalização é contratual, portanto, não há necessidade de se realizar a fiscalização no local da prestação de serviços. Insatisfeitas, as reclamantes pugnam pela reforma da r. sentença, ao argumento de que "a legislação em causa própria e o novo texto do Enunciado não encobrem a fiscalização ineficiente; ao contrário, indicam que havendo culpa na fiscalização aplica-se a responsabilidade subsidiária". Afirmam que "não ficou comprovado nos autos a fiscalização efetiva do ente público recorrido, motivo pelo qual necessária a condenação subsidiária da recorrida". Acrescentam que "o recorrido pretende se enriquecer ilicitamente ao deixar de responder pelos valores devidos a trabalhadora de cuja força de trabalho ela própria foi quem mais tirou proveito". Entendem as reclamantes que "toda a presente reclamação poderia ter sido evitada caso a 3ª reclamada cumprisse efetivamente seu dever de fiscalizar se a sua contratada estava agindo conforme a lei determina em relação a suas obrigações trabalhistas". Passo a analisar. Quanto à responsabilidade subsidiária do recorrido, é preciso assentar que o eg. TST editou a Súmula 331, que tem como supedâneo os princípios protetivos do Direito do Trabalho, visando resguardar os créditos do trabalhador da inidoneidade da empresa prestadora de serviços, atribuindo ao tomador dos serviços a responsabilidade pelo seu adimplemento. O referido enunciado legitima-se pela opção constitucional de estabelecer como um dos fundamentos da República o valor social do trabalho (art. 1º, IV) e como objetivos, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais (art. 3º, I e III), razão pela qual não há falar em violação ao princípio da legalidade insculpido no inciso II do artigo 5º da CF. É importante ressaltar que os direitos sociais dos trabalhadores estão assegurados pela Constituição Federal como direitos e garantias fundamentais, não sendo admitida proposta de emenda tendente a aboli-los (art. 60, § 4º, IV). Como tais, são protegidos pelo Estado e informados por princípios de ordem pública que permeiam todo o ordenamento jurídico em áreas de interesse social. Assim, perfilho o entendimento de que cabe ao tomador de serviços terceirizados a fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas por parte dos prestadores de serviços, sendo seu, inclusive, o ônus probatório quanto ao fato negativo, mas não indefinido, relacionado à prestação dos serviços([NOME]. Prova judiciária no cível e comercial. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 190). Segundo a inicial, as Reclamantes foram admitidas pelas 1ª e 2ª reclamadas para exercerem a função de Auxiliar de Serviços Gerais, nas dependências do Município da Serra (3º reclamado). A existência de contrato de prestação de serviços firmados entre as Reclamadas é fato incontroverso, restando analisar se houve culpa do tomador dos serviços, a ensejar a condenação subsidiária prevista na orientação jurisprudencial em comento. Para garantir a satisfação dos créditos trabalhistas, o artigo 878 da CLT faculta a execução ex officio, bem como o artigo 889 determina que sejam observados os preceitos que regem o processo de execução fiscal, sem falar na própria execução de ofício dos créditos previdenciários (art. 876, § único), sendo relevante destacar, ainda, a prevalência dos créditos trabalhistas sobre os tributários (art. 186 do CTN). Nesse diapasão é que vem à baila o que dispõe o artigo 31 da Lei 8.212/91, em relação aos créditos previdenciários. Verifica-se da análise desse dispositivo e seus parágrafos, que a responsabilidade do tomador de serviços vai além de adimplir a sua obrigação contratual com a prestadora de serviços. Deve antecipar recolhimento previdenciário e fiscalizá-lo. Ora, se para a solvência dos créditos previdenciários é necessário o controle prévio por parte do contratante, com muito mais razão há de se exigi-lo no caso dos créditos trabalhistas, base de incidência dos primeiros. É de se ressaltar, ainda, que nos termos do § 5º do artigo em comento, a prestadora de serviços deverá "elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante" para fins de fiscalização do recolhimento das contribuições previdenciárias. Portanto, a comprovação de fiscalização do pagamento dos créditos trabalhistas aos trabalhadores da cessionária de mão de obra se impõe à contratante, a qual deverá exigir mensalmente, nos termos da legislação em epígrafe, as cópias das folhas de pagamento dos empregados prestadores de serviço. No entanto, o ente público alega que não teria qualquer responsabilidade pelos valores devidos às reclamantes, ante o que prescreve o artigo 71 da Lei 8.666/93, mormente porque, segundo ele, houve efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Passa-se, assim, à análise da questão à luz do que prevê o artigo em comento. Deve-se anotar que, embora o artigo 71 da Lei n° 8.666/93, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF no julgamento da ADC n° 16, estabeleça que a inadimplência do contratado não transfere, automaticamente, à Administração Pública, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, restou consignado no voto do eminente relator, Min. Cesar Peluso, que a responsabilidade deverá ser aferida caso a caso, na medida da culpa da tomadora de serviços em exercer o poder-dever de fiscalização dos contratos, em especial quanto ao adimplemento das verbas trabalhistas. Os artigos 186 e 927 do Código Civil em vigor amparam o reconhecimento da responsabilidade subsidiária por culpa in eligendo e in vigilando da tomadora dos serviços em relação aos direitos trabalhistas da autora. Em outras palavras, em que pese a regra disposta no artigo 71 da Lei n° 8.666/93, eventual omissão do ente público em relação ao dever de fiscalizar as obrigações do contratado pode gerar a responsabilidade subsidiária. Nesse sentido, o Ministro Maurício Godinho Delgado in Curso de Direito do Trabalho, 3ª edição, LTR, p. 459, leciona que a entidade estatal que pratique terceirização com empresa inidônea (isto é, empresa que se torne inadimplente com relação a direitos trabalhistas) comete culpa in eligendo (má escolha do contratante), mesmo que tenha firmado a seleção por meio de processo licitatório. Ainda que não se admita essa primeira dimensão da culpa, incide, no caso, outra dimensão, no mínimo a culpa in vigilando(má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos). Passa, desse modo, o ente do Estado a responder pelas verbas trabalhistas devidas pelo empregador terceirizante no período de efetiva terceirização (inciso IV da Súmula 331, TST). Verifica-se, portanto, que a responsabilidade subsidiária do ente público no tocante aos créditos trabalhistas deve ser analisada à luz da responsabilidade subjetiva, observando-se a existência ou não de culpa in vigilando por parte da Administração Pública. Este tem sido o entendimento do E. STF, conforme se depreende de recente decisão monocrática do Exmº Min. Luiz Fux, nos autos da Reclamação Constitucional nº Rcl 14897 / RJ - Rio de Janeiro, verbis: RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A

DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADC N.

16. INEXISTÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. Decisão: Cuida-se de reclamação, com pedido de medida liminar, em que se alega descumprimento da orientação fixada pelo Pretório Excelso na ADC nº 16, onde se declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, verbis: "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". Dos elementos que instruem os autos, verifico que não há qualquer violação à autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal suscitada pela parte reclamante. Inexiste ofensa ao julgado por esta Corte na ADC nº 16, Relator o Min. Cezar Peluso, DJe de 9.9.2011, valendo a transcrição da ementa do aresto:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. É importante citar trecho do voto vencedor, do Ministro Cezar Peluso, em que expressamente ressalvou que "isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". A decisão impugnada não destoa do entendimento do Supremo Tribunal Federal, na medida em que coligiu elementos concretos para demonstrar a omissão culposa da Administração Pública na fiscalização do contratado, devendo, por isso, figurar como responsável, subsidiariamente, pelos encargos trabalhistas. Sobre o tema, anoto trecho de decisão monocrática proferida pelo Min. Ricardo Lewandowski: "Examinados os autos, tenho que é o caso de indeferimento da liminar. Com efeito, o Plenário deste Supremo Tribunal, no julgamento da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 9/9/2011, declarou a plena constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, por entender que a mera inadimplência da empresa prestadora contratada não poderia transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. No entanto, reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não pudesse gerar essa responsabilidade, se demonstrada a culpa in vigilando do ente público envolvido. No caso em exame, o juízo reclamado entendeu configurada a culpa in vigilando do reclamante, condenando-o subsidiariamente ao pagamento das verbas trabalhistas. Nesse mesmo sentido, foi a decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello na Rcl 12.519, caso análogo a este, em que Sua Excelência assentou: "De outro lado, e no que concerne ao suposto desrespeito à diretriz resultante da Súmula Vinculante nº 10/STF, não parece verificar-se, na decisão de que ora se reclama, a existência de qualquer juízo, ostensivo ou disfarçado, de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993. Na realidade, tudo parece indicar que, em referido julgamento, o órgão reclamado teria apenas reconhecido, no caso concreto, a omissão do Poder Público, em virtude do descumprimento de sua obrigação de fiscalizar a fiel execução das obrigações trabalhistas pela contratada, não havendo, aparentemente, formulado juízo de inconstitucionalidade, o que afastaria, ante a inexistência de qualquer declaração de ilegitimidade inconstitucional, a pretendida ocorrência de transgressão ao enunciado constante da Súmula Vinculante 10/STF".

Isso posto, indefiro o pedido de medida liminar."(Rcl 12560 MC, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 27/09/2011, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 28/09/2011 PUBLIC 29/09/2011). Ex positis, nego seguimento a presente reclamação, nos termos do artigo 21, § 1º, do RISTF, restando prejudicado o exame do pedido liminar. Publique-se. Int. Brasília, 27 de novembro de 2012. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente. (Rcl 14897, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 27/11/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 28/11/2012 PUBLIC 29/11/2012) Verifica-se, portanto, que a decisão prolatada pelo E. STF impede a responsabilização objetiva do tomador de serviços, devendo a sua culpa ser provada nos autos. No entanto, deve-se salientar que nesses casos há a inversão do ônus probatório, cabendo a Administração Pública comprovar que exerceu o seu poder-dever de fiscalização. Isso porque, a distribuição do ônus probatório em desfavor do tomador de serviço tem como objetivo proteger o trabalhador vítima da precária terceirização, em mãos de tomadores de serviços que desaparecem, sem deixar qualquer registro funcional. Na ausência de parâmetros com relação ao que seria considerada efetiva fiscalização por parte do Poder Público, pode-se utilizar, por analogia, da Instrução Normativa 02/2008 do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, a qual, em seu artigo 34, § 5º, I, prescreve que: Art. 34 A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, § 3º da Constituição federal, sob pena de rescisão contratual; b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem; i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato. Analisando-se os presentes autos, é possível notar que os documentos colacionados pelo 3º réu não se mostram suficientes para a comprovação da efetiva fiscalização do contrato, uma vez que não abrangem completamente os períodos de prestação de serviços das reclamantes. Assim, não é possível elidir a sua responsabilidade por culpa in vigilando. Registro, ademais, que o item VI da Súmula 331 do TST não traz qualquer restrição relativa à abrangência da condenação nos casos de reconhecimento da responsabilidade subsidiária, verbis: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Ressalte-se que não há que se falar execução dos bens dos sócios das 1ª e 2ª reclamadas, por meio da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, para que somente depois, caso frustrada a execução contra aqueles, sejam constritos os seus bens. O benefício de ordem atinente à responsabilidade subsidiária limita-se às partes constantes do título executivo, devedor principal e devedor subsidiário, uma vez que os sócios das 1ª e 2ª Reclamadas (devedores principais) não são partes da presente demanda. Entende-se que o inadimplemento da obrigação pelo devedor principal é fato suficiente para que se inicie a execução contra o devedor subsidiário, descabendo, no caso, a desconsideração da pessoa jurídica a fim de atingir os bens dos sócios. Logo, se o devedor principal não paga, pagará o devedor subsidiário. Nesta esteira, este E. TRT editou a Súmula n. 4 com o seguinte teor: EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ORDEM DOS ATOS EXECUTÓRIOS. A responsabilidade patrimonial do devedor subsidiário na execução precede a dos sócios do devedor principal, salvo manifestação do credor em sentido contrário. A desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal se faz em caráter excepcional, sendo possível após frustadas as medidas executórias contra os devedores expressos no título executivo. Destaco que tampouco há limitação temporal para a condenação subsidiária, uma vez que as autoras sempre prestaram serviços em prol do 3º Reclamado. Assim sendo, dou provimento ao apelo das reclamantes para condenar o 3º Reclamado, Município da Serra, a responder subsidiariamente pelos créditos decorrentes da condenação." (fls. 1.8071-813).” A decisão regional foi publicada após iniciar a eficácia da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor: “Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. § 1º São indicadores de transcendência, entre outros: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. § 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado. § 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão. § 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal. ... § 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.” Insta frisar que o Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho em vigor estabelece, em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017: “Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017.” Evidente, portanto, a subsunção do presente recurso de revista aos termos da referida lei. O debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, a decisão regional contrária às teses fixadas nos temas de repercussão geral do STF autoriza o reconhecimento da transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ainda em razões iniciais, é de se frisar que o recurso de revista é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei. No caso em tela, o recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia; apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor da jurisprudência desta Corte. Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014. Passo ao exame da questão de fundo. O recorrente reitera o debate acerca da condenação subsidiária, sob a alegação de violação dos artigos 5º, II, 37, XXI e §6º, 22, I, da CF; 71, §1º, da Lei 8.666/93, bem como divergência jurisprudencial. Trata-se de debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão-de-obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, que autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade publica tomadora. Esta Sexta Turma esteve a assentar que o ônus da prova recaía sobre a Administração Pública. E assim o fazia por expressa dicção da legislação que tratava da matéria (artigos 58, III, e 67, caput, § 1º, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/93, 333, II, do CPC, 818 da CLT), que impunha ao ente público tomador dos serviços o dever fiscalizatório e, por consequência, o dever de documentação desse encargo, nos termos do princípio da aptidão para a prova. Entendia-se que atribuir o ônus da prova ao empregado, implicaria exigir do empregado o que a doutrina denomina “prova diabólica”, porquanto deveria provar um fato inexistente (a ausência de fiscalização pela remota e indecifrável administração pública) ou tentar acessar documentos comprobatórios que, se existentes, sempre estiveram de posse da tomadora de serviços. Esse posicionamento da Sexta Turma havia sido confirmado por decisão da SBDI-I do TST no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, (DEJT de 22/5/2020). Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 – correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho. Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025. Acórdão publicado no DJE de 15/4/2025). No caso concreto, pelo que consta do acórdão regional, não houve comprovação de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços, nos termos das exceções dos itens 2 a 4 da decisão do STF supratranscrita. A condenação subsidiária foi fixada tão-somente pelos critérios de distribuição do ônus da prova atribuído à entidade pública tomadora de serviços. Desse modo, incabível manter a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços.

Ante o exposto, reconheço a transcendência política da causa, conheço do apelo por violação do artigo 5º, II, da CF. Mérito Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 5º, II, da CF, seu provimento é consectário lógico. Dou provimento ao recurso de revista para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao recorrente MUNICÍPIO DE SERRA. Sucumbente o autor no pedido relativo à responsabilização subsidiária, deve arcar com os honorários advocatícios de sucumbência em favor dos patronos da entidade pública, à luz dos critérios previstos no art. 791-A, caput e §§ 2º e 4º da CLT, arbitrados no percentual de 5% do valor atualizado da causa, os quais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade pelo período de dois anos, subsequentes ao trânsito em julgado, sem possibilidade de cobrança mediante compensação com crédito neste ou em outro processo, extinguindo-se a obrigação após esse período, em razão do decidido pelo STF na Ação Direta de inconstitucionalidade 5766 (DJE de 29/6/2022), ante o deferimento dos benefícios da justiça gratuita (fl. 173). ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I) exercer o juízo de retratação quanto ao recurso de revista com fundamento nos artigos 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC (§ 3º do art. 543-B do CPC de 1973, reconhecer a transcendência política da causa; II) conhecer do recurso de revista quanto ao tema “responsabilidade subsidiária da entidade pública – ônus da prova”, por contrariedade à Súmula 331, V, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao recorrente MUNICÍPIO DE SERRA. Sucumbente o autor no pedido relativo à responsabilização subsidiária, deve arcar com os honorários advocatícios de sucumbência em favor dos patronos da entidade pública, à luz dos critérios previstos no art. 791-A, caput e §§ 2º e 4º da CLT, arbitrados no percentual de 5% do valor atualizado da causa, os quais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade pelo período de dois anos, subsequentes ao trânsito em julgado, sem possibilidade de cobrança mediante compensação com crédito neste ou em outro processo, extinguindo-se a obrigação após esse período, em razão do decidido pelo STF na Ação Direta de inconstitucionalidade 5766 (DJE de 29/6/2022), ante o deferimento dos benefícios da justiça gratuita (fl. 173). Mantido o valor da condenação. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)