TST afasta responsabilidade de ente público em terceirização, exigindo prova de negligência do trabalhador

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 8ª Turma GMEV/PAM/csn/iz JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

I. O acórdão anteriormente proferido por esta Turma, no qual se manteve a responsabilidade subsidiária do ente público, encontra-se em dissonância com decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 1.298.647 (Tema 1118), com repercussão geral de observância obrigatória pelas Turmas do TST (art. 988, § 2º, II, do CPC).

II. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista . JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

I. Nos termos do item I da tese fixada no Tema 1118, não se configura a responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada.

II. No caso destes autos, não se depreende do acórdão regional a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118.

III. Juízo de retratação que se exerce para conhecer do recurso de revista e dar-lhe provimento a fim de excluir a responsabilidade subsidiária imposta ao ente público tomador de serviços. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 569-21.2017.5.05.0493 , em que é Recorrente(s) ESTADO DA BAHIA e são Recorrido(s)S [AUTOR] e META TERCEIRIZAÇÕES E SERVIÇOS LTDA. . Em face do acórdão anterior proferido por esta Turma, a parte interpôs recurso extraordinário em relação ao tema “terceirização – responsabilidade subsidiária da administração pública”. O Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada no dia 13 de fevereiro de 2025, fixou tese de mérito no Tema de Repercussão Geral 1118 (leading case: RE-1.298.647/SP-RG). A Vice-Presidência desta Corte Superior determinou o retorno dos autos a esta Turma, para eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

VOTO I - AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO Os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento já foram superados no acórdão anterior, que examinou o mérito da controvérsia.

2. MÉRITO 2.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. Depreende-se da decisão agravada que a condenação subsidiária foi fundada em premissa superada pelo item I do Tema 1118 , pois não decorre da efetiva comprovação, pela parte autora, de comportamento negligente ou de nexo de causalidade entre o inadimplemento das parcelas postuladas e a conduta do ente público tomador de serviços. Dou provimento ao agravo de instrumento, no exercício do juízo de retratação, para determinar o processamento do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO 1.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. No julgamento anterior, esta Turma analisou o seguinte trecho do acórdão regional: DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Volta-se o Estado da Bahia contra a sentença que impôs a condenação pela responsabilidade subsidiária perante os créditos deferidos à obreira. Em seu sufrágio, faz veemente alusão à constitucionalidade do art. 71 da lei 8.666/93 na forma julgada pelo Excelso STF. Vejamos. Entendo, particularmente, quehá óbices intransponíveis à aplicabilidade do antigo verbete sumular 331, IV, do TST, hoje sob a nova redação do inciso V, seja na esfera Constitucional (princípio da legalidade ao qual está adstrito o ente público) ou infraconstitucional (art. 71, § 1º, da Lei de Licitações 8.666/93). A Administração Pública é parte ilegítima para responder subsidiariamente pelo crédito obreiro. Não tem procedência o teor da sentença que decidiu ser o contratante, integrante da Administração Pública, responsável pelas obrigações trabalhistas assumidas pelo contratado, prestador dos serviços. Ainda que tal barreira pudesse ser ultrapassada, somente seria possível atribuir ao ente público a responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, na forma da referida Súmula 331, V, do TST, quando demonstrada a inobservância dos procedimentos exigidos da administração pública. Não vejo como a Súmula 331, V, do TST, por mais arrojada que seja, inclusive exigindo esforço de intelecção de dispositivos constitucionais fundamentais para justificar sua existência, possa revogar o quanto estatuído no artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, que dispõe: Art.

71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. §1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Enquanto outra lei não o fizer, não há como se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, tampouco excepcionar o dispositivo com base em culpa in eligendo ou in vigilando. No ordenamento jurídico pátrio uma lei (ou dispositivos dela) só se revoga ou se ab-roga por outra e, enquanto isto não acontecer com relação ao dispositivo da Lei 8.666/93, deve valer a lei e não a jurisprudência, ainda que sumulada, para não tornar inócuo o sistema legal vigente. Portanto, comprovada a regularidade da contratação da prestadora de serviço, restam atendidos os requisitos da Lei de Licitação Pública, que isenta o ente público das responsabilidades contratuais de natureza trabalhista entre o obreiro e sua empregadora. Quando o legislador quis atribuir responsabilidade à Administração Pública o fez de forma expressa, a teor do disposto no §2º do próprio artigo 71 da referida lei. Os efeitos do art. 71 da Lei 8666/93 são aplicáveis à Administração Pública como um todo, abrangendo a direta e a indireta, nestas compreendidas as autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias. Tal dispositivo, como dito anteriormente, está em plena vigência no ordenamento jurídico, fixando que "o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato", e "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento" (art. 1º). São os princípios da administração pública que, no caso, orientam a regular celebração do contrato de natureza civil e os procedimentos legais devem ser efetivamente obedecidos. Assim, só resta concluir que tendo a Administração observado o dever de averiguar a idoneidade de solvência da contratada, como os demais requisitos previstos em lei, afasta-se, ainda que possível fosse, a incidência da Súmula 331, V do TST. E a matéria agora é pacífica conforme entendimento manifestado pela Suprema Corte. O STF julgou constitucional o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, afastando a tese de responsabilidade objetiva na forma prevista no artigo 37, §6º, da CF. Assim, julgando constitucional o §1º que diz que Administração Pública não responde pelo débito, não há que se perquirir culpa, seja in eligendo, seja in vigilando. O STF decidiu nos seguintes termos: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. (ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010.) A conclusão a que chegou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a constitucionalidade e a plena vigência do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 obsta a imposição de responsabilidade. O antigo item V da Súmula 331 ultrapassa o que poderia ser traduzido como controle judicial dos atos administrativos, a despeito da sua louvável intenção de impedir a burla na contratação. O Ente Estatal estaria obrigado a servir como segurador das lides trabalhistas propostas contra seus prestadores de serviço. A única hipótese de seguro estatal para garantia de créditos em lides trabalhistas encontra-se prevista no artigo 3º da Emenda Constitucional nº 45, de 08/12/2004, mas que ainda depende de regulamentação legislativa. De fato, não havendo controvérsia sobre a contratação do primeiro acionado por parte do segundo, a este último cabe fazer a prova de não ter sido beneficiado pelos serviços prestados pela parte acionante, em função da melhor aptidão. Tal prova não feita pelo segundo demandado, pelo que presumo a prestação de serviço deste em prol do ente público. Essa constatação, no entanto, não acarreta um viés condenatório, ao menos sob a veste da Súmula 331 do TST. Penso que a tese de responsabilidade subsidiária contra o ente público não tem guarida legal. ENTRETANTO, PREVALECE NESTE COLEGIADO O ENTENDIMENTO AO QUAL ME SUBMETO, PELA POSSIBILIDADE DA RESPONSABILIZAÇÃO DA ENTIDADE E DAS EMPRESAS PÚBLICAS, DESDE QUE COMPROVADA A CULPA NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. Entendem os demais julgadores que, na atual conjuntura, sobretudo depois de manifestação expressa do E. Supremo Tribunal Federal prevalece o entendimento de que a responsabilidade subsidiária, no caso, depende da comprovação da ausência de cumprimento do dever jurídico expresso em lei e constatação da conduta omissiva da Administração Pública, cuja ausência inviabiliza o exame da relação de causalidade com o dano que lhe foi imputado. Observe-se que, no julgamento da ADC nº 16 (DJe de 9/9/2011), o excelso STF proclamou a adequação constitucional do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, considerando insubsistentes as razões que ditaram a edição do item IV daSúmula 331 do TST, com base na teoria da responsabilidade objetiva. A partir de então, a responsabilidade supletiva, em casos de terceirização de serviços, somente pode ser atribuída à Administração Pública quando evidenciada a culpa in vigilando, isto é, a conduta culposa do contratante na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora. Tal responsabilidade, portanto, não mais decorre do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Nesse sentido é a dicção do item V acrescido à redação da Súmula 331 do TST: SÚMULA Nº 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Revisada pela Res. 174/2011, DJ 31.05.2011 (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada; Embora, a partir da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, e da nova redação conferida à Súmula nº 331, IV, do TST, não se possa mais imputar à Fazenda Pública a responsabilidade subsidiária pelo mero inadimplemento da empresa terceirizada, ela somente estará livre dessa condenação se comprovar que não agiu com culpa e in vigilando. Deixando de comprovar que efetuou a regular fiscalização do contrato, persiste a responsabilidade subsidiária pela incidência da culpa. É evidente que a constatação de atos de negligência faz-se na análise do caso concreto, na dependência dos elementos probatórios. E é cediço que, no plano processual, a regra de distribuição do ônus da prova impõe ao ente da Administração Pública a demonstração do regular cumprimento de suas obrigações legais, uma vez que se trata de fato impeditivo do direito do Reclamante, na forma do art. 333, inciso II, do CPC. Assim, embora o STF tenha reconhecido a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações) no julgamento da ADC nº 16, em 24.11.10, não afastou a aplicabilidade da Súmula nº 331 do TST, visto que consignou a possibilidade de responsabilização subsidiária do Poder Público na hipótese de configurada a culpa. Desse modo, segundo previsto no item V da Súmula nº 331/TST, evidenciada a culpa do Ente Público tomador de serviços, cabível sua responsabilização subsidiária pelo pagamento de todas as verbas devidas (item VI). No caso, demonstrada a culpa in vigilando da segunda Ré, visto que foi negligente na fiscalização do contratado quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, devendo responder subsidiariamente quanto às obrigações trabalhistas não adimplidas pela primeira Demandada. Desta forma, quando constatada a culpa in vigilando, torna-se possível entender pela existência da responsabilidade subsidiária do Ente Público, que não decorre unicamente das hipóteses em que firmado específico contrato de prestação de serviços. Registre-se que a Instrução Normativa MP nº 2/2008 traz o cerne que deve balizar o julgamento de ações que visam à responsabilidade subsidiária do Ente Público, conforme se infere dos arts. 34, § 5º e incisos, e 35, conforme se transcreve: "§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I- no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, § 3o da Constituição federal, sob pena de rescisão contratual b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale-transporte e auxílio-alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem; i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato. II- No caso de cooperativas: a) recolhimento da contribuição previdenciária do INSS em relação à parcela de responsabilidade do cooperado; b) recolhimento da contribuição previdenciária em relação à parcela de responsabilidade da Cooperativa; c) comprovante de distribuição de sobras e produção; d) comprovante da aplicação do FATES - Fundo Assistência Técnica Educacional e Social; e) comprovante da aplicação em Fundo de reserva; f) comprovação de criação do fundo para pagamento do 13º salário e férias; e g) eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as sociedades cooperativas. III- No caso de sociedades diversas, tais como as Organizações Sociais Civis de Interesse Público- Oscitas e as Organizações Sociais, será exigida a comprovação de atendimento a eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as respectivas organizações. Art.

35. Quando da rescisão contratual nas contratações de que trata o artigo anterior, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada, podendo ainda utilizá-la para o pagamento direto aos trabalhadores no caso da empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e no art. 19-A, inciso IV desta Instrução Normativa." Neste espeque, conclui-se que a responsabilidade subsidiária do ENTE PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA OU INDIRETA , ao pagamento das verbas devidas a reclamante está amparada nos termos da Súmula n.º 331 do TST. (grifos nossos). Assim, decorrendo a aludida responsabilidade da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, fica configurada a culpa in vigilando do tomador dos serviços, incidindo o disposto no referido item V da Súmula 331 do TST. Citam-se os seguintes arestos sobre a mesma temática: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFIGURAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. PREMISSA FÁTICO-PROBATÓRIA REGISTRADA PELO TRT. NÃO PROVIMENTO. 1 - O Pleno do STF, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, somente vedou a transferência consequente e automática, fundada no mero inadimplemento, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços para o ente público tomador de serviços, ressalvando que -isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos-. 2 - Em consonância com a jurisprudência do STF, o Pleno do TST deu nova redação à Súmula nº 331 do TST: -IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-. 3 - No caso dos autos, constaram no acórdão recorrido premissas fático probatórias que demonstram a efetiva falta de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), e é cabível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. 4 - Decisão do TRT proferida em sintonia com os itens IV e V da Súmula nº 331 do TST. 5 - Agravo de instrumento a que se nega provimento". (AIRR - 2221-46.2010.5.02.0382, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 23/11/2012) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - INCISO IV DA SÚMULA Nº 331 DO TST. O tomador dos serviços responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora, nos termos do inciso IV da Súmula nº 331 do c. TST. Tal responsabilidade não decorre do reconhecimento do vínculo, mas da culpa na escolha e na fiscalização quando a empresa prestadora frustra as obrigações trabalhistas, culpas in eligendo e in vigilando, respectivamente. (TRT 5ª R - 3ª T - Rel. Des. Humberto Jorge Lima Machado - 21.01.13 - Processo RO nº 277-39/2011.5.05.0463) (RDT nº 01 - janeiro de 2013) SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - Caracterização da culpa pela falta de fiscalização. O STF, na decisão da ADC nº 16/DF, assentou que se configura a responsabilidade do órgão público, na terceirização, quando verificada a culpa in vigilando, por ausência de observância dos deveres da atuação administrativa os quais envolvem a fiscalização de todas as obrigações assumidas pela contratada. Cabe ao ente integrante da Administração Pública demonstrar que fiscalizou a correta execução do contrato, pela contratada e dela exigiu o implemento de todas as obrigações atinentes à execução do serviço terceirizado, cuja ausência induz a declaração de sua responsabilidade subjetiva. (TRT 21ª R - 2ª T - Relá. Desª. [NOME] - DJe nº 1069 - 21.09.12 - p. 59 - Processo RO nº 14400-63/2011.5.21.0021) (RDT nº 10 - outubro de 2012) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS ENCARGOS TRABALHISTAS decorrente de contrato celebrado entre o ente público e empresa privada. A execução do contrato entre o ente público e empresa privada deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da administração especialmente designado, cabendo ao primeiro apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei. Caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização (culpa in vigilando), impõe-se o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. (TRT 17ª R - 2ª T - Rel. Des. Lino Faria Petelinkar - DJe nº 1152 - 24.01.13 - p. 92 - Processo RO nº 20200-22/2011.5.17.0009) (RDT nº 02 - fevereiro de 2013) A contratação de empresa terceirizada impõe ao contratante o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações fiscais e trabalhistas, o que não foi devidamente observado na relação contratual. A vedação da responsabilidade subsidiária ao Ente Público (art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, não obsta a condenação quando restar caracterizada, como na hipótese, a culpa estatal. Desta forma, o segundo reclamado não verificou a idoneidade financeira da empresa contratada (culpa in eligendo), e omitiu-se voluntariamente ao não fiscalizar e exigir o cumprimento, pela primeira Reclamada, das obrigações trabalhistas para com os respectivos empregados (culpa in vigilando). É preciso, durante todo o curso do pacto, observar se a prestadora respeita as cláusulas contratuais e, principalmente, as normas legais, tanto mais quando atinentes aos direitos do trabalhador. Mantenho a sentença." Fixada, portanto, a plena possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público, passo à análise da existência da CULPA no dever de vigiar, eis que indispensável à fixação, ou não, da responsabilização pretendida. NO QUE DIZ RESPEITO À COMPROVAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO, cumpre esclarecer que, QUANTO À CULPA (E O ÔNUS PROBATÓRIO), a matéria foi objeto do Incidente de Uniformização de Jurisprudência Nº [nº do processo suprimido]IUJ (processo referência nº [nº do processo suprimido]RecOrd, Relatora Desembargadora Suzana Maria Inácio Gomes), que tratava da "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA.". Eis os fundamentos do voto da relatoria: "Em 24/11/2010, o STF julgou a ADC nº. 16 e declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Nessa decisão, concluiu-se que a Administração pública não poderá ser automaticamente responsabilizada pelo desrespeito a direitos trabalhistas pela empresa contratada, sendo necessária a averiguação, no caso concreto, de possível omissão no dever de fiscalizar o cumprimento desses direitos pela prestadora dos serviços. Impende resumir também os argumentos que embasaram as decisões contrárias deste Regional, que justificaram o incidente de uniformização de jurisprudência em questão, bem como ementas de julgados da mais alta Corte trabalhista que se harmonizam com as respectivas teses. Neste momento, busca esta Relatora reunir as razões que alicerçam os posicionamentos díspares. Sustentou a 4ª Turma deste Regional que "...para os entes da Administração Pública, não se pode presumir que tenha agido com culpa in vigilando pelo simples fato da empresa contratada estar inadimplente com as suas obrigações trabalhistas." (acórdão proferido no processo: XXXXXXX-XX.2011.X.XX.XXXX, Desembargadora Relatora Maria das Graças Oliva Boness, DJ: 30/01/15). Em seguida, o referido Órgão fracionário registrou o seguinte: No caso em apreço, fica patente o inadimplemento de parcelas decorrentes do vínculo empregatício com a primeira reclamada, todavia, data vênia do entendimento do Juízo a quo, não me parece que, no caso em análise, tenha ficado provado de forma cabal que houve conduta culposa da segunda reclamada no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666\1993. A culpa in vigilando, repise-se, deve estar sobejamente comprovada, incumbindo à parte que alegou o ônus da prova. Consultando-se o portal do colendo TST, constatou-se que a 5ª e a 6ª Turma daquela Corte defendem tese semelhante, à qual agregam novos motivos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTEPÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida . Precedentes do STF (Rcl: 15003/PR, Rel. Min. na ADC n° 16 Dias Toffoli, Dje 06-06-2014; Rcl: 19.147/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 25/02/2015; Rcl: 19.492/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 23/02/2015). Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regionalreconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula n° 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST, 5ª Turma, RR - 10543-09.2014.5.15.0041 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 24/08/2016, Data de Publicação: DEJT 26/08/2016, sublinhas aditadas). RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS SUBJETIVO DA PROVA. DESCABIMENTO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. I - Para equacionar a controvérsia em torno da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, malgrado tenha sido reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, os eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais do trabalho para não generalizarem as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem transferir a redação do item IV da Súmula 331 para o item V desse precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos Ministros do STF. V - Efetivamente, o item V da Súmula 331 passou a preconizar que "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". VI - Compulsando esse precedente, percebe-se, sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária tem por pressuposto a existência de conduta culposa da Administração Pública, ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VII - Em outras palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de que a Administração Pública deixou de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VIII - A Ministra Cármen Lúcia, na Reclamação nº 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou "que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário". IX - Ainda nesta decisão, a ilustre Ministra alertou que "para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros". X - Delineado no acórdão recorrido que a responsabilização subsidiária do recorrente devera-se apenas à ausência de prova de que procedera à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada, ônus que se advertiu lhe cabia, inoponível à presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos, sobressai incontrastável violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. XI - Isso considerando ser do reclamante e não do reclamado o ônus de que se demitira do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, não havendo lugar sequer para a adoção da tese da aptidão da prova, na esteira da presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos. XII - Sendo assim, sobrevém a evidência de o acórdão recorrido ter violado o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, de modo que se impõe, o conhecimento e o provimento do apelo extraordinário para excluir o recorrente da condenação a título de responsabilidade subsidiária. XIII - Recurso de revista de que se conhece e se dá provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente. (TST, RR - 21297-76.2014.5.04.0021 , Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 05/10/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016, sublinhas aditadas) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. Agravo de instrumento provido, para determinar o processamento do recurso de revista, ante a possível violação do artigo 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93. RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. A 6ª Turma do TST decidiu seguir o teor de decisões monocráticas do STF que têm afirmado ser da reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização na execução do contrato de terceirização de mão de obra por integrante da Administração Pública. Considerando que, no caso em exame, a ausência de fiscalização decorreu unicamente do entendimento de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, o que contrariaria o entendimento exarado pela Suprema Corte - ressalvado entendimento contrário do relator -, não há registro factual específico da culpa in vigilando em que teria incorrido a tomadora de serviços. Nesse contexto, não há como manter a responsabilidade subsidiária do ente público contratante. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, RR - 1229-66.2014.5.05.0122, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 05/10/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016, sublinhas aditadas) Pelos julgados acima reproduzidos, a corrente jurisprudencial que atribui ao autor o ônus da prova da ausência de fiscalização pela Administração pública das obrigações trabalhistas da empresa contratada apoia-se nas seguintes razões: a) cabe ao autor o ônus de demonstrar o fato que alegou; b) a inversão desse ônus probatório configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e na Súmula n° 331, V, do TST; c) orientação do STF no sentido de se não generalizarem as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública e de se atribuir esse ônus ao trabalhador; d) a presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos obsta a aplicação do princípio da aptidão para a prova; e) entendimento contrário ofende o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. A 1ª Turma deste Regional, em sentido oposto, sustentou, referindo-se à Administração pública, que a responsabilidade dela "...não se atrita com o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, mas, ao contrário, encontra largo amparo no art. 37, § 6°, da Constituição Federal..." (acórdão proferido no processo: XXXXXXX-XX.2014.X.XX.XXXX, Desembargadora Relatora Ivana Mércia Nilo de Magaldi, DJ: 09/09/15). Acresceu ainda que "... O inadimplemento culposo do contrato de trabalho terceirizado, que revela, por si somente, o mau empregador, respinga sobre o tomador do serviço, que o selecionou e, ao contratá-lo, assume o dever legal de fiscalizar sua atuação (art. 58-III, 'Lei de Licitações' ). Já por aí, impunha-se à recorrente o ônus de demonstrar o exato cumprimento desse dever, para eximir-se do efeito reflexo da responsabilidade trabalhista diretamente atribuída ao empregador inadimplente." (idem). Transcrevo, a seguir, ementas de julgados da mais alta Corte trabalhista, 2ª, 3ª e 8ª Turmas, que se harmonizam com esse entendimento e lhe agregam argumentos: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA N° 331, ITENS V E VI, DO TST - ÔNUS DA PROVA 1. O acórdão regional está em harmonia com a Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, pois a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato e abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93) e iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tem acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Precedentes. JUROS DE MORA - FAZENDA PÚBLICA - ART. 1º-F da Lei nº 9.494/97 O acórdão regional está conforme à Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-1. Recurso de Revista não conhecido. (TST, RR - 11293-47.2013.5.01.0037 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 05/10/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016, sublinhas aditadas). (...)

2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. 2.1. Cabe à Administração Pública apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista pela Lei de Licitações, qual seja, a fiscalização da execução dos contratos administrativos, sob pena de restar caracterizada a sua culpa "in vigilando". 2.2. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). 2.3. Incontroverso que inexiste, nos autos, prova de que a Administração Pública cumpriu com seu dever de fiscalização do cumprimento do contrato, especialmente quanto aos direitos trabalhistas, quando a ela cabia, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento, impõe-se concluir que, por omissão voluntária, está caracterizada a culpa "in vigilando", o que autoriza a condenação (...) (TST, AIRR - 11216-06.2013.5.01.0080 subsidiária. , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 05/10/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/10/2016, sublinhas aditadas) RECURSO DE REVISTA 1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA SOBRE A FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16/DF E PELA SÚMULA 331, V, DO TST). Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte ré em razão da ausência de prova de que tivesse procedido à efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato. Com efeito, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence à Administração Pública o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do onus probandi. Não merece, portanto ser conhecido o Recurso de Revista, uma vez proferido o acórdão recorrido e consonância com o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16 e com a Súmula 331, V, do TST. Recurso de revista não conhecido. (...) (TST, RR - 597-98.2013.5.04.0511 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 05/10/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/10/2016, sublinhas aditadas). RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16/DF E PELA SÚMULA 331, V, DO TST). Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte ré em razão da ausência de prova de que tivesse procedido à efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato. Com efeito, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao ente público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do onus probandi. (...) (TST, RR - 500689-12.2014.5.17.0191 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 26/10/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/11/2016, sublinha aditada). Das ementas acima transcritas, extraem-se os seguintes argumentos que justificam a atribuição desse ônus à Administração pública: a) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; b) o dever de fiscalizar a execução do contrato decorre da Lei 8.666/93 (arts. 58, III, e 67); c) o respeito ao princípio da aptidão para a prova; d) a impossibilidade de se exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos que não lhe são acessíveis. Superada essa etapa, enfrenta-se, nos parágrafos seguintes deste , a questão que tem sido alvo de julgamentos distintos, levando-decisum se em conta os respectivos argumentos. Registre-se, de logo, que a Excelsa Corte esclareceu, em recente acórdão reproduzido parcialmente abaixo, que não se estabeleceu, na decisão proferida na ADC-16, qualquer diretriz acerca da distribuição do ônus da prova da referida fiscalização:

4. Limitado a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços-, no julgamento da ADC 16, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador - hipóteses, portanto, que não viabilizam o uso do instituto da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012 , Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013.

5. Consignada a omissão da Administração pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou a falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória-, não há falar em afronta à ADC 16. (STF, 1ª Turma, Ag.Reg na reclamação 22.197 Rio Grande do Sul, Relatora Ministra Rosa Weber, Dje: 04/10/16, sublinhas aditadas). Portanto, reputo, data vênia, frágil o argumento segundo o qual o colendo STF teria atribuído, na referida decisão vinculante, ao empregado o ônus de demonstrar a ausência de fiscalização pela Administração pública da empresa contratada. Pontue-se que as decisões, também do Pretório Excelso, citadas pela corrente contrária são mais antigas. Dito de outra forma, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e decidir que a Administração pública não poderá ser responsabilizada, de forma automática, pelo desrespeito a direitos trabalhistas pela empresa contratada, a mais alta Corte brasileira não tratou da questão atinente à distribuição do ônus de prova para aquele caso, de sorte que a atuação das instâncias inferiores, em particular, não se encontra limitada e nem há que se falar em ofensa ao referido dispositivo legal. Por outro lado, opõe-se à presunção de legitimidade dos atos administrativos uma série de valores aos quais atribuo maior importância. Antes, porém, de discorrer sobre esse confronto de vetores, convém reproduzir as regras atinentes à distribuição do ônus de prova, levando em conta a CLT, o antigo CPC e o novo Diploma, pois a uniformização de jurisprudência aqui buscada terá aplicação sobre situações consolidadas antes e depois da alteração da legislação processual. CLT: "Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer." Lei 5.869/73: "Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." Lei 13.105/2015: "Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; I - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2 A decisão prevista no § 1 deste artigo não pode gerar o o situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.". Registre-se, a fim de evitar discussões posteriores, que o § 1º do art. 373 do atual CPC corresponde à consagração de uma teoria aceita pela doutrina e jurisprudência, não se tratando de verdadeira inovação no ordenamento jurídico brasileiro, até porque já prevista no Código de Defesa do Consumidor, além de se amoldar ao princípio constitucional da isonomia, que confere tratamento diferente aos desiguais. Portanto, a positivação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova não terá o condão de gerar soluções distintas às situações consolidadas antes e depois da vigência do novo CPC. Ultrapassada essa questão, retomo a apresentação dos argumentos que alicerçam a tese aqui defendida. Considerando que não é razoável impor a um dos litigantes a produção de uma prova impossível, senão muito difícil, beneficiando o mais apto a fazê-lo, posiciono-me entre os que entendem que cabe à Administração pública o ônus de demonstrar que fiscalizava as obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada. Observo que a tese aqui adotada consiste, frise-se, em uma maneira de se igualarem as chances de êxito dos contendores e que há uma série de dispositivos legais que impõem ao ente público o dever de fiscalização. Nesse sentido o inciso III do art. 58 e o art. 67 da Lei nº 8.666/93. O inciso XIII do art. 55 da referida lei, por sua vez, obriga a contratada a manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na habilitação, entre elas a regularidade fiscal e trabalhista (art. 27, IV, do mesmo diploma). Acresço que a prova da multicitada fiscalização apresenta-se como um fato impeditivo ao direito alegado pelo trabalhador e, portanto, conforme as regras de distribuição do ônus de prova, incumbe ao ente público esse encargo. Destaco que o Ministério Público do Trabalho também se manifestou no sentido de que "...é do ente público o ônus de demonstrar a escorreita ..." fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada (ID: d76858e, pág. 12), ressaltando que entendimento em sentido contrário inviabilizaria o próprio direito. O Parquet apoia-se no princípio da aptidão para a produção probatória, cita lei estadual que alicerça tal tese e reproduz trecho do voto da Excelentíssima Ministra Cármen Lúcia, apresentado no julgamento da ADC-16, em consonância com o seu entendimento. Levando-se em conta tudo o que aqui foi dito, verificando-se ainda que o trabalhador, normalmente, não tem acesso aos documentos atinentes ao contrato firmado pela Administração pública e a prestadora de serviços; e que, por outro lado, não se vislumbra qualquer empecilho para que o ente público demonstre que fiscalizava as obrigações assumidas pela terceirizada, alternativa não resta a este Juízo além de reconhecer que cabe ao ente integrante da Administração pública direta e indireta o ônus de comprovar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Esclarece-se que este incidente tem por escopo definir a quem cabe o ônus de demonstrar a fiscalização pela Administração pública do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Portanto, questões relacionadas à eficiência ou não desse controle, extrapolam-lhe o objeto. Considerando-se a existência de quorum qualificado, sugere-se a edição de enunciado sobre o tema em questão, nos seguintes termos: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

Ante o exposto, ACOLHO o incidente de uniformização de jurisprudência, solvendo-o no sentido de atribuir à Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora." E assim foi editada a Súmula 41 local, com o seguinte enunciado: SÚMULA TRT5 nº 41 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA - PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Por se tratar de fato impeditivo à responsabilização subsidiária, cabe ao tomador de serviços juntar ao feito prova da fiscalização efetiva e não apenas formal, eis que decorrente, inclusive, de expressa previsão legal (Art. 67, da Lei 8.666/93). No presente caso, não foi acostada pela segunda demandada nenhuma prova documental capaz de comprovar a efetiva fiscalização, haja vista a condenação em verbas laborais inadimplidas. Assim, constatadas as reiteradas irregularidades cometidas pela segunda reclamada continuou pagando as faturas, deixando de aplicar o disposto na legislação vigente e no instrumento de contrato. Mesmo ciente das irregularidades praticadas pela primeira reclamada, como demonstrado na prova documental presente nas Fls.75/77, a recorrente prolongou a vigência do contrato, conforme consta no aditivo contratual juntado ao processo pelo Estado da Bahia (Fls.66). Após a prorrogação citada, as irregularidades persistiram, como deixa claro as notificações de fls. 69 a 74. Todavia, o novo termo aditivo acostado pelo Ente Público (fls. 67) deixa evidente que, mais uma vez, mesmo com as reiteradas infrações, a empresa prestadora de serviços foi premiada com a prorrogação da vigência do contrato. Importante pontuar que não foi acostada pela segunda demandada nenhuma prova documental capaz de comprovar retenção de crédito da prestadora com o objetivo de pagamento dos créditos trabalhistas durante a vigência do contrato, tanto que somente após a mediação, ficou determinado que as faturas retidas seriam utilizadas para quitar os débitos trabalhistas. Vale salientar também que o bloqueio de créditos em razão de ordem judicial não configura a fiscalização de iniciativa do tomador de serviço, não isentando-o da responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas em razão da culpa in vigilando na execução do contrato. É incontroverso que existia uma relação contratual entre o Ente Público e a 1º reclamada, empregadora da demandante, entretanto, a parte recorrente, em sua contestação, deixou claro que sequer reconhece o labor da parte reclamante em seu favor, sem ao menos juntar aos autos o rol de obreiros que lhe prestaram serviço no período reclamado, prova que estava ao seu alcance. Não há, pois, que se afirmar que a Administração Pública se conduziu adequadamente em relação à sua responsabilidade de vigiar, porquanto o inadimplemento das obrigações laborais por parte de sua contratada é clara evidência de que a recorrente se quedou distante durante a execução do contrato firmado com a 1ª reclamada. Sendo assim, se pode concluir que o estado de inadimplência constatado pelo Juízo a quo é imputável ao Estado da Bahia, pois se cumprisse as normas legais de fiscalização, não se chegaria a tal quadro. São de cumprimento obrigatório as disposições legais previstas em Lei Federal, conforme inciso III do art. 58 e o art. 67 da Lei nº 8.666/93 e o inciso XIII do art. 55 da referida lei, que obriga a contratada a manter as condições de habilitação e qualificação exigidas na habilitação durante toda a contratualidade, entre elas a regularidade fiscal e trabalhista (art. 27, IV, do mesmo diploma). Ainda, a Lei Estadual 9433/05 (que, conforme art. 1º, § 1ºdisciplina as licitações e contratos administrativos dos " Poderes Legislativo e Judiciário, inclusive ao Tribunal de Contas do Estado e ao dos Municípios, bem como ao Ministério Público", estabelece que: Art. 126 - São cláusulas necessárias, em todo contrato, as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento; os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços; os critérios de atualização monetária entre a data de adimplemento das obrigações e a do seu efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento provisório ou definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - o sistema de fiscalização; VIII - os direitos e responsabilidades das partes, as sanções contratuais e o valor das multas; IX - os casos de rescisão; X - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa por inexecução total ou parcial do contrato; XI - a responsabilidade pelos prejuízos decorrentes de paralisação da obra, serviço ou fornecimento; XII - quando for o caso, as condições de importação e exportação, a data e a taxa de câmbio para conversão ou o critério para a sua determinação; XIII - o foro judicial; XIV - a vinculação ao edital ou convite, ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu e à proposta do licitante vencedor; XV - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, inclusive de apresentar, ao setor de liberação de faturas e como condição de pagamento, os documentos necessários. Já o art. 154 do mesmo diploma legislativo estadual estabelece que: Art. 154 - Cabe à fiscalização acompanhar e verificar a perfeita execução do contrato, em todas as suas fases, até o recebimento do objeto, competindo-lhe, primordialmente, sob pena de responsabilidade: I - anotar, em registro próprio, as ocorrências relativas à execução do contrato, determinando as providências necessárias à correção das falhas ou defeitos observados; II - transmitir ao contratado instruções e comunicar alterações de prazos, cronogramas de execução e especificações do projeto, quando for o caso; III - dar imediata ciência a seus superiores dos incidentes e ocorrências da execução que possam acarretar a imposição de sanções ou a rescisão contratual; Redação de acordo com a Lei nº 13.591 , de 28 de novembro de 2016.; IV - adotar, junto a terceiros, as providências necessárias para a regularidade da execução do contrato; V - promover, com a presença do contratado, as medições das obras e a verificação dos serviços e fornecimentos já efetuados, emitindo a competente habilitação para o recebimento de pagamentos; VI - esclarecer prontamente as dúvidas do contratado, solicitando ao setor competente da Administração, se necessário, parecer de especialistas. VII - cumprir as diretrizes fixadas nesta Lei; Redação de acordo com a Lei nº 13.591 , de 28 de novembro de 2016; VIII - fiscalizar a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, bem como o regular cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias. Assim sendo, submetendo-se ao entendimento sumulado e acolhido pelos demais membros desta Turma, fica reconhecida a responsabilidade subsidiária do Ente Público, que contempla todas as parcelas decorrentes do vínculo (salvo as de cunho personalíssimo) inclusive a multa do art. 477, cuja responsabilidade subsidiária não se afasta diante da previsão legal de pagamento via Precatória, eis que a sentença não fixou outra forma de pagamento. O tomador dos serviços, por ser o beneficiário da força de trabalho e, tendo caracterizado a sua culpa, responde por tal parcela trabalhista.; a responsabilização subsidiária não tem o condão de afastar a natureza das parcelas objeto da condenação; não se fixou condenação em custas do recorrente, tanto que nenhum preparo foi feito; a responsabilização subsidiária do ente público não transfere ao devedor provado os benefícios exclusivos da fazenda pública, inclusive quanto aos juros. Destarte, mantenho a responsabilidade subsidiária da primeira acionada pelos créditos deferidos, inclusive multa do art. 477 da CLT. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mérito do Tema 1118, fixou a seguinte tese, subdividida em quatro itens:

1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a administração pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da administração pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a administração pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Nesses termos, ressalvadas as situações dos itens 2, 3 e 4, não se configura responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Não se depreende do acórdão regional, entretanto, a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118.

Ante o exposto, evidenciada a transcendência política, conheço do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.

2. MÉRITO 2.1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 246 (RE Nº 760.931). TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118 (RE Nº 1.298.647). COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E A CONDUTA DO PODER PÚBLICO. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. Em decorrência do conhecimento do recurso de revista, dou-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária imposta à administração pública. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, (a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; (b) reconhecer a transcendência política e conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 , e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta à administração pública. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)