TST afasta responsabilidade subsidiária da Administração Pública em terceirização, seguindo Tema 1118 do STF

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 8ª Turma GMEV / PAM/csn JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

I. O acórdão anteriormente proferido por esta Turma, no qual se manteve a responsabilidade subsidiária do ente público, encontra-se em dissonância com decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 1.298.647 (Tema 1118), com repercussão geral de observância obrigatória pelas Turmas do TST (art. 988, § 2º, II, do CPC).

II. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista . JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

I. Nos termos do item I da tese fixada no Tema 1118, não se configura a responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada.

II. No caso destes autos, não se depreende do acórdão regional a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118.

III. Juízo de retratação que se exerce para conhecer do recurso de revista e dar-lhe provimento a fim de excluir a responsabilidade subsidiária imposta ao ente público tomador de serviços. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 7-34.2016.5.14.0416 , em que é Recorrente(s) ESTADO DO ACRE e são Recorrido(s)S M. M. COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. - ME e [RÉ] . Em face do acórdão anterior proferido por esta Turma, a parte interpôs recurso extraordinário em relação ao tema “terceirização – responsabilidade subsidiária da administração pública”. O Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada no dia 13 de fevereiro de 2025, fixou tese de mérito no Tema de Repercussão Geral 1118 (leading case: RE-1.298.647/SP-RG). A Vice-Presidência desta Corte Superior determinou o retorno dos autos a esta Turma, para eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO Os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento já foram superados no acórdão anterior, que examinou o mérito da controvérsia.

2. MÉRITO 2.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. Depreende-se da decisão agravada que a condenação subsidiária foi fundada em premissa superada pelo item I do Tema 1118 , pois não decorre da efetiva comprovação, pela parte autora, de comportamento negligente ou de nexo de causalidade entre o inadimplemento das parcelas postuladas e a conduta do ente público tomador de serviços. Dou provimento ao agravo de instrumento, no exercício do juízo de retratação, para determinar o processamento do recurso de revista.

II. RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO 1.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. No julgamento anterior, esta Turma analisou o seguinte trecho do acórdão regional: 2.2.1 DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O Recorrente sustenta que o enunciado da Súmula n. 331 do TST extrapolou os limites da ADC 16/DF, em razão da declaração de constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei de Licitações, razão pela qual deve ser afastada o responsabilidade subsidiária. Analisando a questão à luz do enunciado 331, aduz que a contratação da 1ª Reclamada se deu com base em regular procedimento licitatório nos exatos termos da Lei nº 8.666/93, cujo artigo 71, §1º afasta qualquer possibilidade de responsabilização subsidiária dos entes públicos em relação aos encargos trabalhistas, argumentando que a inadimplência do contratado não transfere à Administração Pública a responsabilidade por tais débitos, sendo necessária a comprovação da ausência de cuidado na escolha da empresa (culpa "in eligendo") ou da falta de fiscalização da execução do contrato (culpa "in vigilando"), do que não teria se desincumbido a Reclamante, ônus que lhe cabia, a teor do art. 333 do CPC/1973 c/c art. 818 da CLT. Ressaltou, ainda, que a Reclamante não teria impugnado os documentos juntados com a contestação, comprobatórios da efetiva fiscalização do contrato pelo tomador dos serviços, o que tornaria esta fato incontroverso, conforme art. 350, 351 e 374, III, do CPC/2015. Ato contínuo, impugnou todas as verbas objeto da condenação, ao fundamento de ausência de vínculo empregatício com o Estado (aviso prévio, férias proporcionais + 1/3, salário trezeno e FGTS + 40%) ou por se tratar de obrigação personalíssima (aviso prévio e multa do art. 477, § 8º da CLT), ou, ainda, por constituir-se em verba processual (multa do art. 467 da CLT). Alfim, requereu a reforma do julgado. Analisa-se. A jurisprudência do c. TST está firmada no sentido de ser do ente da Administração Pública Direta ou Indireta o ônus da prova da fiscalização do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços terceirizados, senão vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO DA EMBRAPA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. Nos moldes do item V da Súmula n.º 331 desta Corte: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Sendo a efetiva fiscalização da execução do contrato encargo do ente integrante da Administração Pública, compete a ele provar que cumpriu com o seu dever legal, sobretudo porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder. Outrossim, pelo princípio da aptidão para a prova, deve ser atribuído ao ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato, sendo caso, portanto, de inversão do ônus da prova. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 902-85.2011.5.04.0662 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 19/06/2013, [EMPRESA], Data de Publicação: 28/06/2013). No caso ora em análise, merecem destaque os seguintes trechos da fundamentação da sentença: (...) Ainda, que, de regra, não se possa falar em culpa in eligendo, visto que as contratações dos entes públicos são precedidas de processo licitatório regular, a culpa in vigilando do Estado está bem configurada na medida em que o extrato do FGTS da reclamante revela a existência de inadimplemento e atrasos, não havendo sequer a quitação dos salários de outubro a dezembro/2015 e das verbas resilitórias. Assim, nos termos dos itens IV, V e VI da Súmula 331 do C. TST, reconheço a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado pelos créditos devidos à reclamante por força dessa ação durante toda a contratualidade. Relativamente ao ônus da prova, observa-se que, ao exigir-se do Recorrente a prova da efetiva fiscalização do contrato de terceirização, houve inversão do encargo probatório, nos exatos moldes da citada jurisprudência do TST, e isso se dá em aplicação do Princípio da Aptidão para a Prova, segundo o qual o ônus da prova recai sobre a parte que reúne melhores condições de produzi-la. Ao contrário do que afirma o Recorrente, não há se falar ter havido aplicação do Princípio da Proteção da parte Hipossuficiente, que é inerente ao Direito Material Trabalhista, mas tão somente da aplicação da partição do ônus da prova. Assim, o litígio em exame não refoge à regra relativa ao "onus probandi", já que é a parte Reclamada que detém melhores condições de apresentar provas reais e contundentes acerca da relação havida entre as reclamadas, uma vez que que os documentos relativos ao processo de contratação e fiscalização encontram-se em suas mãos e não com a Reclamante. Nesta senda, entendo que perfeitamente atendido o princípio do devido processo legal com oportunização do contraditório e da ampla defesa. E, quanto à culpa "in vigilando" do Recorrente no caso concreto, há que se ressaltar, em reforço ao já registrado em sentença, que consta nos autos o contrato firmado entre o Recorrente e a 1ª Reclamada (ID. 679e34c), cuja Cláusula Oitava assim dispõe(págs. 2 e 3): CLÁUSULA OITAVA - DO FATURAMENTO E PAGAMENTO 1. Os pagamentos serão efetuados mensalmente em conformidade com as medições, mediante a apresentação dos originais da fatura, bem como dos comprovantes de recolhimento do FGTS, correspondentes ao período de execução dos serviços e à mão-de-obra alocada para esse fim.

2. Por ocasião da apresentação à CONTRATANTE (Órgão da Administração) da nota fiscal, fatura, recibo ou documento de cobrança equivalente, a CONTRATADA deverá fazer prova do recolhimento mensal do FGTS por meio das guias de recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e informações à Previdência Social - GFIP. (...) 3.3. Quando da apresentação do documento de cobrança, a CONTRATADA deverá elaborar e entregar à CONTRATANTE (Órgão da Administração) cópia da: Folha de pagamento específica para os serviços realizados sob o contrato, identificando o número do contrato, a Unidade que o administra, relacionando respectivamente todos os segurados colocados à disposição desta e informando: (...) Os documentos solicitados em a) e b) anteriores deverão ser entregues à CONTRATANTE (Órgão da Administração) na mesma oportunidade da nota fiscal, fatura, recibo ou documento de cobrança equivalente. (...) Portanto, não tendo a Contratada (1ª Reclamada) comprovado o recolhimento do FGTS e pagamento de salários da mão-de-obra alocada, na forma do contrato supracitado, a atitude esperada da Administração seria a de retenção do pagamento, à Contratada, dos valores do mês respectivo, porém assim não procedeu. Caso tivesse feito as retenções que lhe incumbia, e se persistissem as inadimplências por parte da empresa, teria o Recorrente a alternativa de pagar as verbas salariais diretamente para os obreiros, o que não aconteceu, caracterizando indubitavelmente falha de fiscalização a atrair sua culpa "in vigilando". Considerando-se que a 1ª Reclamada não compareceu à audiência inaugural designada pelo Juízo de 1ª Instância, este aplicou-lhe, em sentença, a penalidade de revelia e confissão quanto a matéria fática, condenando-a quanto aos pedidos formulados na petição inicial. Logo, constatada a culpa "in vigilando" do Recorrente, como visto acima, cabível é sua responsabilização subsidiária, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil, e em observância à citada jurisprudência do TST, alicerçada na Súmula nº 331, V, "litteris": CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (g.n.) Em acréscimo, impende registrar que o contrato de terceirização de serviços não exime o contratante de seus deveres, ao contrário, quando o ente contrata a prestação de serviços, assume, automaticamente, o ônus não apenas de proceder a realização de procedimento licitatório para selecionar a empresa idônea ao cumprimento do objeto do contrato, mas também de acompanhar diretamente a sua execução, sendo responsável pela fiscalização inclusive do cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados. Somente com essa fiscalização, de forma eficaz, poderá a Administração isentar-se de responsabilidade em qualquer modalidade de culpa. Não há se falar que o item V da Súmula n. 331 do TST contraria o disposto no art. 71 da Lei n. 8.666/93. É certo que no julgamento da ADC 16/DF, o Excelso STF manifestou entendimento no sentido de que a mera inadimplência dos encargos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, contratada por meio de regular processo licitatório, não tem o condão de transferir à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas, por força do citado art. 71, § 1º da Lei n. 8666. Tal entendimento, porém, não implica na irrestrita isenção de responsabilidade do ente público, mas apenas que este não pode ser responsabilizado automaticamente, havendo necessidade de comprovação, no caso concreto, de sua conduta culposa, exatamente como ocorreu nos presentes autos. Ressalta-se também que o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n. 16, pelo Supremo Tribunal Federal, em nada altera a possibilidade jurídica de haver o pedido de responsabilização subsidiária do Poder Público. A própria legislação em que se apoia a defesa do ente Reclamado impõe ao ente público o dever de zelo e fiscalização pelo acompanhamento da execução do contrato, conforme arts. 58, III, 66 e 67, 116, § 3º, da Lei n. 8.666/93: Art. 58 - O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução. Art. 66 - O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes (...), respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. Art. 67 - A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Art. 116 - (...) § 3º - As parcelas do convênio (...) ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes. Como visto, há diversas ferramentas para que o tomador de serviços gerencie a apta fiscalização do contrato de terceirização a fim de evitar que o trabalhador seja lesado pela má-gestão da empregadora, já que o ônus da atividade empresarial não pode recair sobre o empregado. Dentro desse contexto, o professor e Ministro do TST [NOME] ("In" DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do trabalho, 9ª. Ed. São Paulo: LTR 2010, p. 183) destaca que o núcleo basilar para o reconhecimento da responsabilidade da Administração é o Princípio da Proteção do Trabalhador, segundo o qual o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia - o obreiro - , visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho. O reconhecimento da responsabilidade no âmbito da Administração Pública, inclusive como decidido no âmbito do STF, está intimamente ligado ao dever do Estado de fiscalizar a execução do contrato, tanto em relação à prestação dos serviços propriamente ditos quanto ao cumprimento das cláusulas contratuais. Com efeito, essa constitui uma obrigação inafastável do administrador, prevista nos arts. 58, inciso III, e 67 da Lei nº 8.666/93. Foi com base nesses institutos que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho firmou-se pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviço quando ficar provado o inadimplemento da empresa terceirizada com os haveres de seus empregados, demonstrada culpa pela entidade contratante, por falta de fiscalização da parte desta, a qual tem poder, inclusive, para reter valores contratuais até o adimplemento dos haveres trabalhistas, espancando de vez qualquer argumentação de erro "in judicando" no presente caso, não se vislumbrando qualquer elementos que estejam aptos a ensejar a modificação da sentença primeva, neste ponto. A questão vem há muito sendo enfrentada também no âmbito deste Regional, que mantém entendimento pacífico, em suas duas turmas, no sentido de que o inadimplemento, por parte do empregador, das verbas de natureza contratual, implicam na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, comprovada a culpa deste, mesmo diante da Administração Pública, senão vejamos: O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mérito do Tema 1118, fixou a seguinte tese, subdividida em quatro itens:

1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a administração pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da administração pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a administração pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Nesses termos, ressalvadas as situações dos itens 2, 3 e 4, não se configura responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Não se depreende do acórdão regional, entretanto, a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118.

Ante o exposto, evidenciada a transcendência política, conheço do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.

2. MÉRITO 2.1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 246 (RE Nº 760.931). TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118 (RE Nº 1.298.647). COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E A CONDUTA DO PODER PÚBLICO. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. Em decorrência do conhecimento do recurso de revista, dou-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária imposta à administração pública. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, (a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; (b) reconhecer a transcendência política e conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 , e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta à administração pública. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)