TST decide que ente público não é automaticamente responsável por dívidas trabalhistas de terceirizada

ACÓRDÃO 2ª Turma GMMHM/srab/dsc/rg I – JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. No caso, a condenação subsidiária do ente público deu-se com base tão somente no fundamento de que cabia ao tomador dos serviços o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Ante a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista as novas teses fixadas pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, deve ser provido o apelo. Agravo de instrumento conhecido e provido. Juízo de retratação exercido. II - RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Com relação ao ônus da prova na responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada, o STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), fixou a tese de que “ Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ”. Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada exclusivamente sob a perspectiva da inversão do ônus da prova para o ente público. No presente caso , o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços terceirizados. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova. Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118). Precedentes específicos. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 754-79.2017.5.11.0012 , em que é Recorrente ESTADO DO AMAZONAS e são Recorridos D DE AZEVEDO FLORES - ME e [NOME] . Esta 2ª Turma, em decisão anterior, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento e manteve a responsabilidade subsidiária do ente público. O ente público, então, interpôs recurso extraordinário. Não houve apresentação de contrarrazões, conforme certidão de fls. 440. Em juízo de admissibilidade, o Ministro Vice-Presidente do TST, com fulcro nos arts. 1.030, III do CPC e 328 e 328-A do RISTF, determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o Tema 1.118 de Repercussão Geral. Considerando o julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Vice-Presidência do TST determinou a remessa dos autos ao órgão prolator da decisão objeto de recurso extraordinário a fim de que o colegiado se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Esta 2ª Turma, por meio do acórdão de fls. 359/371, negou provimento ao agravo de instrumento. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1.118), em que, reconhecendo a repercussão geral da controvérsia, foi fixada a tese de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova. No caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era seu o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em dissonância com a orientação firmada pelo STF, submete-se, em juízo de retratação, o recurso interposto pela parte a novo exame, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. Nesse contexto, por possível violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, ante as novas teses vinculantes do STF, deve ser provido o agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Juízo de retratação que se exerce para dar provimento ao agravo de instrumento e passar à análise do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL 1 - CONHECIMENTO Em relação à responsabilidade subsidiária, eis os termos do acórdão proferido pelo Tribunal Regional: MÉRITO: DA RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ESTADO . O processo em apreço foi ajuizado antes da "reforma trabalhista", aplicando-se ao mesmo as normas e entendimentos jurisprudenciais vigentes à época. O recorrente argumenta em seu recurso que diante da ausência de provas de falha ou omissão do ente público, não há como lhe atribuir a condenação subsidiária, sob pena de violação ao art. 71 da Lei nº 8.666/93 e art. 37, §6º da Constituição Federal, bem como violação ao entendimento firmado no RE nº 760931, julgado com REPERCUSSÃO GERAL. Alega também que inexiste qualquer responsabilidade no inadimplemento das obrigações trabalhistas por sua parte, haja vista que nunca foi empregador da Reclamante, havendo apenas um contrato de prestação de serviços com a Reclamada sem qualquer vinculação à sua atividade fim. Por fim, aduz ser inaplicável a responsabilidade subsidiária ao ente público, escoltando seus argumentos no parágrafo 1º, art. 71 da Lei 8.666/93, ADC 16 STF, artigos. 5º, II e LV e 37, § 2º e § 6º da CR/88 e RE 760931 do STF. Analiso. Registre-se que o ADC 16, do STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, sem, contudo, excluir a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando,pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Verifica-se que, ao ser declarada a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos, ou seja, vedou, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No caso em análise, foi averiguada a conduta do Recorrente, estando configurada sua culpa in vigilando, não havendo que se falar em responsabilização automática do ente público, tampouco de ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas de efetiva culpa do ente público pelo descumprimento do dever de fiscalizar o adimplemento das verbas trabalhistas decorrentes da prestação de serviços contratada. Diferente do que alega o recorrente, salienta-se que, o RE n. 760931, em sede de Repercussão Geral, firmado pela Corte Suprema em 30.03.2017, não eximiu de pronto, sua responsabilidade, mas tão apenas, confirmou o entendimento adotado na ADC 16 do STF, que veda a responsabilização automática do ente público, estipulando que só caberá a imposição da responsabilidade subsidiária quando houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. No caso, como bem observou o juiz de origem, restou comprovado tanto a conduta omissiva (por não fiscalizar o contrato de prestação de serviços) como a comissiva (por contratar empresa inidônea), praticadas pelo Litisconsorte, não havendo provas em sentido contrário nos autos. Reputa-se in casu, a culpa in eligendo e in vigilandodo Recorrente, oriunda tanto da má escolha da empresa prestadora de serviços contratada, como também pela falta de fiscalização no que tange ao pagamento das verbas trabalhistas do empregado. Inexistente, portanto, violação ao entendimento firmado no RE nº 760931. Em relação ao ônus da prova, é cediço que a Lei de Licitações e Contratos, por meio do artigo 58, III, atribuiu à administração o dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos firmados, bem como, após a decisão do Pretório Excelso no julgamento da ADC 16, não mais se vislumbra a possibilidade de declaração de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços por mero inadimplemento pelo prestador. Nesse contexto, o ônus da prova quanto à fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços é do ente público contratante, haja vista que em todo contrato da administração pública tem de haver alguém designado para fiscalizar o cumprimento das cláusulas contratuais, em razão do dever de cautela para prevenir eventual dano . O Estado, ao ser incluído no polo passivo da lide, para eventual responsabilização subsidiária, tem o dever de demonstrar que fiscalizou o contrato de trabalho, ainda que no caso não tenha a empresa sido adimplente com o empregado. Acerca desse entendimento se tem a jurisprudência do TST, abaixo transcrita: (...) Outrossim, como se vê não consta nos autos qualquer prova de que o ente público fiscalizou o contrato administrativo de prestação de serviços, não há juntada do procedimento licitatório nem a demonstração de ter se valido de todos os meios hábeis a fim de se certificar da qualificação técnica e econômica da empresa contratada, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, XXI, da CR/88), e, especificamente, de se assegurar de que a empresa prestadora de serviços teria capacidade financeira para cumprir as obrigações decorrentes do contrato de trabalho mantido com a demandante. A prova do fato impeditivo da responsabilização (efetiva fiscalização da prestação de serviços) é realmente do tomador de tais serviços, conforme dispõe o art. 818 da CLT c/c o art. 373, II, CPC/2015, sobretudo porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder, portanto, é perfeitamente aplicável a condenação subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador, nos termos dos artigos 58 e 67, Lei n. 8.666/93 e da Súmula 331, IV e V, do TST. O que se visualiza nos autos é que a Reclamante foi admitida pela Reclamada em 01.01.16, para exercer a função de Auxiliar de Serviços Gerais, percebendo como última remuneração R$ 1.056,00 e que foi dispensada sem justa causa em 03.10.16, sem receber suas verbas rescisórias, laborando sempre na sede do litisconsorte. (CTPS - Id 2f8d594 - pág. 2). O caso em análise não se trata de reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o Litisconsorte, mas tão-somente a sua responsabilidade em razão da ausência de prova de sua fiscalização dos serviços, não existindo nos autos nenhum documento apto a comprovar sua tese de inexistência da culpa in eligendo e in vigilando. Muito embora inexista a cópia do referido contrato, em razões de recurso, o Litisconsorte, limitou-se a sustentar a ausência de sua responsabilidade pelas verbas ora deferidas. Diante da caracterizada terceirização, aplica-se o entendimento consagrado na Súmula n° 331, IV, V e VI do TST, que nos casos de terceirização de serviços, as entidades públicas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações trabalhistas contraídas pela empregadora, porque se beneficiaram diretamente da prestação de serviços. Dispõe a Súmula: (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Resta evidenciada nos autos, a culpa in eligendo e in vigilandodo Litisconsorte, oriunda tanto da má escolha da empresa prestadora de serviços contratada, como também pela falta de fiscalização no que tange ao pagamento das verbas trabalhistas da empregada. Incumbia ao ente público, quando pleiteado em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei, sob pena de restar caracterizada a culpa "in vigilando" da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever de fiscalização da execução do contrato administrativo. Deveria também o recorrente, por meio de seu representante, velar pelo correto adimplemento de todas as obrigações inerentes aos contratos de trabalho dos empregados do prestador dos serviços, como o de exigir à comprovação do recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, salários em sentido estrito, depósitos do FGTS, observância das normas de segurança e medicina do trabalho, jornada de trabalho prevista no art. 7º, XIII, da Constituição Federal, entre outras medidas. Por derradeiro, cabia ao ente público, além de reter os valores correspondentes a eventuais salários atrasados, aplicar as penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93 (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade) ou rescindir o liame administrativo, nos termos dos arts. 77 e 78 do referido diploma legal, todavia, denota-se que o ente público ficou inerte com relação ao adimplemento de todas as obrigações inerentes aos contratos de trabalho dos empregados do prestador dos serviços. Inexiste in casu qualquer violação aos princípios da isonomia e da obrigatoriedade do concurso público, uma vez que a condenação ao pagamento das obrigações trabalhistas não se confunde com reconhecimento de vínculo empregatício entre o Reclamante e o Estado, passando ao largo a suscitada ofensa ao art. 37, II da CR/88. Independentemente da regularidade e legalidade do contrato de prestação de serviços, deve subsistir a condenação subsidiária do Recorrente, sem que isso implique qualquer mácula ao disposto nos artigos 5º, caput e II, 37, § 6º e 97 da CF/88 e 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93. A responsabilidade do Recorrente, reconhecida como subsidiária, é em decorrência da aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 331, item IV, do TST, na qual prevê a responsabilidade do tomador dos serviços, inclusive de entes públicos, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, garantindo o direito da reclamante de ter seus haveres quitados, por ser a única responsável pela contratação de empresa insolvente, não havendo que se cogitar em violação aos incisos II e IX do art. 37 e VII do art. 97 da CR/88 e sumula 363 do TST. Há de se mensurar que este Egrégio Regional já pacificou o entendimento por meio da Súmula n. 16, que a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços. Diante de tais premissas, mantenho a responsabilidade subsidiária imposta ao Litisconsorte, consubstanciada na Súmula 331, IV, V e VI do TST. - Destaquei. Nas razões de recurso de revista, o ente público sustenta que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária, pois não ficou demonstrada a culpa na fiscalização do contrato de terceirização. Afirma, ainda, ser da parte reclamante o ônus da prova relacionada à culpa in vigilando (nos termos do julgamento da ADC 16 e do Tema 1.118 do STF). Aponta violação, dentre outras, do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Transcreve arestos. Pois bem. Em relação à responsabilidade subsidiária, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, reafirmou sua jurisprudência acerca da possibilidade da condenação da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada. Na ocasião ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16 - Tema 246 da Repercussão Geral, definindo que a responsabilidade subsidiária do Poder Público não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas da conduta culposa do tomador. Todavia, permaneceu a cizânia jurídica quanto à discussão relativa ao ônus da prova de comprovar culpa por parte do poder público, se seria do empregado ou da administração pública, questão essa que foi solucionada no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em 13/02/2025, em que o STF proferiu as seguintes teses vinculantes, in verbis : Tema 1.118 (RE/STF) - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (tema 246) (...)

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contrat ada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Dessa forma, a partir das balizas firmadas pela Suprema Corte, prevalece o entendimento de que é vedado ao órgão judicante atribuir a responsabilidade ao ente público, reconhecendo conduta culposa (comissiva ou omissiva), com base tão somente nas regras de julgamento decorrentes da distribuição do ônus da prova, sendo necessário, para o reconhecimento da culpa, que o julgador examine os elementos fáticos acerca da falta de fiscalização contratual a respaldar a condenação subsidiária dos Entes Públicos e suas entidades. No caso em exame , o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Logo, dos termos do acórdão recorrido, verifica-se que a responsabilização subsidiária decorreu da exclusiva inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118). Citam-se os recentes julgados desta Corte quanto ao tema em exame: I - AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 TEMA DO RECURSO DE REVISTA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Na decisão monocrática anterior à conclusão do STF no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral foi reconhecida a transcendência, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público. Deve ser provido o agravo para reexame do recurso de revista conforme as teses vinculantes do STF. Agravo a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993 . No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, [NOME], constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso concreto, o TRT decidiu com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Consignou o seguinte: “ não cabe ao reclamante provar a ausência de fiscalização, incumbindo ao Ente Público o ônus de provar que cumpriu o especificado na Lei de Licitações. Este o entendimento consubstanciado nas Súmulas nº 41 e 43 deste Regional, in verbis: SÚMULA Nº 41 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. SÚMULA Nº 43 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. Ora, o obreiro não tem acesso aos documentos pertinentes à relação jurídica obrigacional estabelecida entre a empresa contratada e o ente administrativo contratante, portanto, imputar o ônus da prova ao trabalhador é o acesso à tutela jurisdicional. (...) Logo, a inversão do ônus probatório é medida que se impõe, na espécie, ainda que o Ente Administrativo entenda de forma diversa.”. Nesse contexto, tem-se que a Corte de origem decidiu em desconformidade com a tese vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento. (Ag-RRAg-101390-57.2021.5.01.0411, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 28/02/2025). Destaquei. A) AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. MATÉRIA OBJETO DO SEU RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Diante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), impõe-se o provimento do agravo. Agravo conhecido e provido, no tema. B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA.

1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos.

2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ".

3. Em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público.

4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada.

5. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros, porque não demonstrou a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral.

6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido. (Ag-RRAg-101196-78.2019.5.01.0071, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 17/03/2025). Destaquei. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA FUNDAÇÃO OSWALDO CRUZ, REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO ). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ÔNUS DA PROVA. 1 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. 2 - No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando ) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-36200-48.2007.5.01.0053, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 02/04/2025). Destaquei. (...) II – RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE SAO PAULO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. A matéria quanto ao ônus da prova em responsabilidade subsidiária da administração pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada foi definida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1.118), em que, fixada a tese de que “Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente”. Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova para o ente público, no sentido de se desincumbir de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. No caso em exame, o TRT concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era seu o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços terceirizados. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova e responsabilidade objetiva . Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1.118). Precedentes específicos. Recurso de revista conhecido e provido. (RRAg-[nº do processo suprimido], 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 03/04/2025). Destaquei.

Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. 2 – Mérito Conhecido o recurso por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público reclamado. ISTO POSTO

ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação , nos termos do artigo 1.030, inciso II, do CPC: I - dar provimento ao agravo de instrumento, por possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, determinando o processamento do recurso de revista; e II - conhecer do recurso de revista, por contrariedade ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, nos termos da tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público reclamado. Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)