Fim da Responsabilidade Automática: TST Exige Prova de Negligência da Administração Pública em Terceirização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 2ª Turma GMMHM/ec/la I – JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em face de decisão do STF, no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, deve ser provido o apelo. Juízo de retratação exercido. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. No caso, a condenação subsidiária do ente público deu-se com base tão somente no fundamento de que cabia ao tomador de serviços o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Ante a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista as novas teses fixadas pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, deve ser provido o apelo. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Com relação ao ônus da prova na responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada, o STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), fixou a tese de que “ Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ”. Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada exclusivamente sob a perspectiva da inversão do ônus da prova para o ente público. No presente caso , o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços terceirizados. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova. Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118). Precedentes específicos. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 11240-08.2018.5.15.0003 , em que é Recorrente ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorridas A.C SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS LTDA. - ME e [NOME] . Esta 2ª Turma, em decisão anterior, decidiu negar provimento ao agravo e manteve a responsabilidade subsidiária do ente público. O ente público, então, interpôs recurso extraordinário. A parte reclamante apresentou contrarrazões. Em juízo de admissibilidade, o Ministro Vice-Presidente do TST, com fulcro nos arts. 1.030, III do CPC e 328 e 328-A do RISTF, determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o Tema 1.118 de Repercussão Geral. Considerando o julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Vice-Presidência do TST determinou a remessa dos autos ao órgão prolator da decisão objeto de recurso extraordinário a fim de que o colegiado se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Esta Relatora negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do ente público quanto à insurgência sobre o tema “responsabilidade subsidiária declarada”. Inconformado, o reclamado interpõe recurso de agravo em que pretende o exame do agravo de instrumento pelo Colegiado. Em síntese, renova os fundamentos jurídicos e os argumentos acerca da responsabilidade subsidiária. Analiso. Esta 2ª Turma, por meio do acordão id 75008240, negou provimento ao agravo interposto em face de decisão monocrática desta Relatora. Eis a ementa da decisão referenciada, in verbis : AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO AO ENTE PÚBLICO. A SBDI-1 do TST, no julgamento do processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, ao entendimento de que o STF, ao fixar o alcance do Tema 246, não se manifestou sobre o ônus da prova, por se tratar de matéria infraconstitucional, decidiu que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária fundou-se na ausência de prova de efetiva fiscalização. Assim, a decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno desta Corte Superior. Portanto, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços. Não merece reparos a decisão agravada. Agravo não provido . A matéria em exame foi redefinida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em que, reconhecendo a repercussão geral da controvérsia, foi fixada a tese de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada sob a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova. No caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em dissonância com a orientação firmada pelo STF, submete-se a novo exame, em juízo de retratação, o recurso interposto pela parte, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. Juízo de retratação que se exerce para dar provimento ao agravo e passar à análise do agravo de instrumento. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Em juízo primário de admissibilidade, o recurso de revista do reclamado teve seu seguimento denegado, com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e nas Súmulas 126, 331, V, e 333 do TST. Em agravo de instrumento, alega o ente público que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária. Argumenta que não ficou demonstrada a culpa. Aduz, ainda, ser da parte reclamante o ônus da prova relacionada à culpa in vigilando . Aponta violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Transcreve arestos. Analiso. A matéria em exame foi redefinida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em que, reconhecendo-se a repercussão geral da controvérsia, foi fixada a tese de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova. Nesse contexto, por possível violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, ante as novas teses vinculantes do STF, deve ser provido o agravo de instrumento. III – RECURSO DE REVISTA TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL 1 - CONHECIMENTO Em relação à responsabilidade subsidiária, eis os termos do acórdão proferido pelo Tribunal Regional: (...) DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A condenação subsidiária frente aos créditos trabalhistas deferidos encontra arrimo na Súmula n. 331, IV, do C. TST e artigos 186 e 927 do atual Código Civil, tendo sua origem na culpa na contratação de empresa fornecedora de mão-de-obra sem capacidade para honrar os direitos trabalhistas, cujo mero inadimplemento configura a inidoneidade econômico-financeira da prestadora de serviços, mesmo que lícita se considere a terceirização, se afigurando, pois, irrelevante a formação de vínculo da tomadora diretamente com o empregado ou a existência de fraude. A idoneidade da prestadora de serviços constitui-se em elemento intrínseco à sua contratação pela tomadora (formação do contrato de prestação de serviços) e, por essa razão, permanentemente deve ser aferida, pela tomadora, no curso da prestação de serviços, em razão da presunção da culpa in eligendo ou in vigilando, sob pena de responder a tomadora pelos créditos trabalhistas, até porque sua responsabilidade independe da existência de vínculo. No caso, esse acompanhamento se justifica até a quitação das verbas rescisórias, haja vista a prestação dos serviços em prol do mesmo tomador, o 2º reclamado. Não poderia ser de outro modo, pois tirado algum proveito econômico do trabalho, pelo tomador a ele se impõe o dever de zelar pelo fiel cumprimento das obrigações, ainda que derivadas - como as trabalhistas -. Não se olvide da preferência de que gozam créditos desta natureza, na ordem jurídica. Enfim, se o tomador se subtrai ao seu dever, inevitavelmente responde pelo correlato prejuízo, até porque inconcebível admitir sua irresponsabilidade e impunidade, em detrimento do hipossuficiente. Assim, a questão da responsabilidade subsidiária, na espécie, há de ser solucionada, passando pela caracterização, ou não, da culpa in vigilando, pois, inadmissível a interpretação que venha a facilitar a fraude, como já decidiu o C. TST, no julgamento do RR 350.986/97, pela sua E. 2ª Turma, tendo sido Relator o Ministro José Luciano de Castilho Pereira. E nesse mister, há relevante aspecto a ser considerado, e que não o foi -devidamente- pelo recorrente, como se percebe das alegações contidas em suas razões de recurso, e que diz com a impossibilidade, nos dias que correm muito especialmente, de que um contrato celebrado para atender aos interesses dos que dele participam, venha a prejudicar terceiros, mormente um trabalhador, o que deve (rectius: há de) ser reputado inadmissível. Conquanto se referindo, especificamente, ao quanto se liga o CDC a uma nova leitura do contrato, aplicáveis, mutatis mutandis, à situação enfocada, os ensinamentos do eminente [NOME], porquanto as preocupações que aponta, relativamente ao novo momento da teoria contratual, devem existir em contratos como o ora analisado, pelas suas repercussões no meio social, e atento a que o CDC tem por escopo proteger a parte / classe mais fraca (o consumidor) e aqui se anela a proteção de uma classe também mais -e acentuadamente- fraca (o trabalhador), que não pode ser prejudicado pelo que concertado pelos convenentes em um contrato, os quais, insisto, não podem, em seus ajustes, pactuarem de forma tal, que prejudiquem terceiros (ou segundos), situação que se agrava quando em um dos polos se encontra um ente público que, ao que se divulga, deveria cuidar mais ainda para que os interesses sociais não fiquem soterrados como corolário de seus contratos. ("A Interpretação do Conjunto contratual sob a Perspectiva do diálogo das Fontes", [NOME] coordenadora, "Diálogo das Fontes - do Conflito à Coordenação de Normas do Direito Brasileiro", RT, 2012, página 288. Estou em que não há como levantar, validamente, qualquer dúvida de que, no âmbito de um contrato em que figure, em um dos lados, um ente público, respeitadas todas as suas peculiaridades, possa haver algum motivo que autorize e / ou leve a que se afaste a observância da função social do contrato, o que magoaria todo o ordenamento jurídico vigente e mesmo o sentimento do direito que cada operador, efetivamente devoto às coisas do direito, tenha. Acaso se pretenda levar a discussão para o âmbito da lei 8666/93, o que não parece ser o melhor, então haverá trazer à ribalta o disposto no artigo 58, III, da lex em referência, já que, como dito, quando há um ente público num dos polos de dada relação contratual, a exigência de fiscalização, por parte deste, para que do contrato então celebrado não resulte prejuízos, não só ao erário, como também a terceiros, assoma em relevância, e se agiganta mesmo, quando o próprio ente intervém num concerto que o resultado certo é o prejuízo de outrem, aqui, diretamente o trabalhador e também a sociedade. Outrossim, há de ser invocado o quanto estatuído no § 6º, do artigo 37, da vigente Carta Política, em prol do quanto aqui exposto, já que inconcebível possa um ente público -que contrata, como dito, em última instância, ou primeira, se se preferir- em nome e para beneficiar a sociedade, prejudique alguém que a integre. Na legislação infra-constitucional, possível buscar sustentação, no particular, nos artigos 186 e 927, do Código Civil, além dos já mencionados nas linhas transatas. Bem é de ver que não se está negando eficácia a qualquer dispositivo da lei em comento, logo, também não se está ignorando o seu artigo 71, § 1º, de maneira alguma, ao reverso, se o mantém com toda a sua força normativa, já que o fundamento da responsabilidade aqui reconhecida, não se ampara numa cega e mecânica responsabilização de um ente público, mas, isso sim, decorre da reprovável atuação deste, celebrando ajustes que provocam inconciliável cizânia com as normas aplicáveis. Registro que, a meu aviso, essa responsabilidade deveria ser solidária, mas rendo-me ao sentir que prevalece, no sentido de que deva ser subsidiária. Não é demais acrescentar que a retro-denunciada reprovável falta de fiscalização resta inegável com a falta de pagamento, a tempo e modo, ao recorrido, dos direitos reconhecidos pela r. sentença, e o tomador, disso, sequer tomou conhecimento e se fiscalizou, fiscalizou mal, situações que se equivalem. In casu, a parca documentação carreada aos autos pelo segundo réu com a contestação não comprova que ele tenha efetivamente acompanhado e fiscalizado a execução do contrato, notadamente em relação à reclamante, de forma eficaz, o que inclui, de modo inequívoco, a conferência habitual da regularidade e do adimplemento das obrigações inclusive de natureza trabalhista, o que, como já relatado, se justifica até o momento da dispensa. Vale ressaltar que a exigência de comprovantes de recolhimento do FGTS e INSS não é suficiente para afastar a culpa in vigilando. A propósito, a meu aviso, tenho que, se o contrato houvesse sido efetivamente fiscalizado como alega o apelante, não haveria direitos trabalhistas reconhecidamente descumpridos e, por conseguinte, ajuizamento de ação perante esta Justiça Especializada. Acrescento que, em momento algum demonstrou, nos presentes autos, que tivesse tomado alguma providência prática e eficaz no sentido de resguardar os direitos da trabalhadora, de cujo labor tirou amplo proveito, conforme assinalado. Ressalto que, in casu, se discute de verba de natureza alimentar. Na hipótese vertente, sequer se tem notícia da retenção de créditos / valores, quanto mais de algum repasse em favor da obreira, que teve direitos trabalhistas, básicos, sonegados. Assim, de acordo com os elementos de convicção, a tomadora de serviços procedeu com notória e evidente desídia, no mínimo, ineficácia, notadamente, em relação à fiscalização do contrato, sendo que, em qualquer hipótese, está justificada a sua condenação, subsidiariamente. Frise-se, ainda, que a prestadora está sendo reconhecida como devedora principal pelos débitos trabalhistas existentes e o tomador como responsável subsidiário, no caso daquela não solver seus débitos. As partes que celebram um contrato e que com ele atendem aos seus interesses, que ambas possuem, não podem, por meio desse contrato, causar prejuízos a outrem -o que se agrava, em muito, face a presença de um ente público em um dos lados do contrato-, e ainda que o prejuízo tenha sido causado diretamente apenas por uma das partes, in casu, a empregadora, a outra, in casu, o 2ª reclamado, também se beneficiou com isso, de plano, com o trabalho da obreira e também porque, ora acrescento, não pagando, de maneira integral e escorreita o que à mesma é devido, tal circunstância produziu (rectius: refletiu) nos preços e demais condições do ajuste levado a efeito. Assim, irrecusável a existência da responsabilidade subsidiária do recorrente eis que conquanto não tenha sido o empregador direto da reclamante, o que, aliás, não se discute nesta sede, ele, de todo modo, se beneficiou do trabalho da obreira, o que faz exsurgir a sua responsabilidade subsidiária, e implica no reconhecimento da legitimidade da parte, perante o débito. Ressalto, por oportuno, que a condenação do recorrente abrange todas as verbas deferidas à autora, uma vez que a responsabilidade subsidiária não pode servir de elmo protetor para que o responsável subsidiário não tenha de reparar integralmente o prejuízo experimentado pelo trabalhador, mesmo porque a não observância do estabelecido nos dispositivos legais e convencionais que embasam a condenação se resolve com o pagamento das importâncias então exigíveis, além do que, em essência, tudo decorre da circunstância de que não contratou bem a prestadora de serviços, fazendo-o com quem não detinha condições de honrar seus compromissos, a tempo e modo, com seus empregados. De fato, a responsabilidade subsidiária, a toda evidência, é tão intensa que abrange todas as parcelas advindas da relação empregatícia, - Súmula 331, VI, do C. TST, o que por certo inclui, quando for o caso, por exemplo: as verbas rescisórias, inclusive aviso-prévio indenizado, as multas, como as do artigo 467 e 477, § 8º da CLT, e a fundiária, os benefícios e as multas previstas nas normas coletivas, as verbas indenizatórias, etc, além de valores decorrentes da condenação atinentes ao IRPF e a contribuições previdenciárias, haja vista que a não observância da legislação trabalhista se resolve com o desembolso do que exigível - inclusive por parte daquele que se acomodou, deixando de exercer, oportunamente, tão amplos poderes fiscalizatórios, até porque, em essência, tudo decorre da circunstância de que não contratou bem respectivo prestador, o tomador de serviços (responsável subsidiário), fazendo-o com quem não detinha condições de honrar seus compromissos, escorreitamente, com seus empregados e de que não averiguou a tempo e modo, adequadamente, o cumprimento das obrigações exigíveis do responsável principal. Todas as verbas reconhecidas em juízo, estão abrangidas pela responsabilidade subsidiária, que não pode servir de subterfúgio para que o devedor subsidiário não tenha de reparar integralmente o prejuízo experimentado pelo trabalhador. Repiso que a condenação é voltada, diretamente, à empregadora, por ter descumprido as normas trabalhistas no que pertine ao contrato da autora e, apenas de modo subsidiário, ao 2º réu, o qual, por não ter fiscalizado de maneira idônea o contrato e se beneficiado do labor da reclamante, fica, somente, responsável pelo adimplemento, à obreira, do valor correspondente ao total da condenação, o que não significa dizer que o segundo reclamado tenha sido, efetivamente condenado por não ter cumprido, ele próprio, com, e. g., o cumprimento de obrigações personalíssimas da empregadora ou condenado a responder por penalidades impostas à empregadora, não havendo que se falar, destarte, no caso sob análise, em ofensa ao Princípio da legalidade - art. 5º, II, da CRFB/88 -, ou, ainda, ao art. 5º, XLV e XLVI, "c", da Carta Maior, em decorrência da reforma da r. decisão. Acrescento que não há cizânia entre o que vem de ser sustentado, com os termos da Súmula n. 363 do C. TST, aplicável tão-somente aos contratos considerados nulos, na forma do texto constitucional, questão estranha à debatida nestes autos. Nesse sentido, não há se cogitar da limitação da responsabilidade subsidiária a saldo de salários e depósitos do FGTS, na forma da mencionada súmula, cuja incidência, logicamente, não tem cabimento, haja vista a falta de similaridade entre o caso vertente e a hipótese do mencionado verbete. Com efeito, não se discute no caso, de contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, apenas, de responsabilidade subsidiária, que não se confunde com labor prestado diretamente à Administração Pública, não havendo se falar, portanto, em nulidade do contrato de trabalho. Para que não fique sem menção, consigne-se que cláusula de contrato de prestação de serviços que exclua a responsabilidade do contratante quanto aos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais não pode afetar direitos de terceiros. Entendo não merecer acolhimento o pedido do recorrente e aqui trago à reflexão um ponto que acredito da maior relevância, qual seja, o de que a defesa da indisponibilidade de um interesse público não pode levar a um dado ente público - atento, contudo, à qualidade do recorrente - a dispor dos direitos de outrem, in casu, um trabalhador, o que torna a questão mais grave ainda, embora seja-o em relação ao direito de todo e qualquer cidadão, magoando as normas legais então aplicáveis, o que, aí sim e inegavelmente, agrediria, a mais não poder, o indigitado interesse público, que, bem é de ver, não fica melhor atendido do que quando respeitados os interesses de todos os integrantes da comunidade abrangidos pelo raio de ação de um ente público, seja em que esfera for. Não se alegue violação ao princípio da legalidade, estatuído no artigo 5º, II, da Magna Carta, para alforriar-se da condenação subsidiária, pois há outros princípios e regras, que precisariam -como de fato precisam- ser levados em consideração, de forma harmônica, na situação em tela, tais como o viver honestamente, sem prejudicar ninguém, o de dar a cada um o que é seu, o da boa-fé objetiva, o da proteção da confiança, o da função social do contrato, atento a que há de se ter uma visão sistêmica do ordenamento jurídico, o que enfraquece conduta diferentes, como a de, verbi gratia, pinçar uma norma para aplicá-la de forma isolada, sem uma visão de conjunto, de sistema. Correta, portanto, a r. sentença de origem ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado frente aos créditos trabalhistas da reclamante. Aliás, a já mencionada Súmula n. 331, itens IV e V, do C. TST não recusa a responsabilização de um ente público terceirizante. Para enriquecer a presente motivação cito os apontamentos do Ministro Luiz Philippe Vieira De Mello Filho, para quem não há confundir a obtenção de mão de obra para o desempenho de atividade-meio no âmbito público com a contratação de serviços e obras pela administração pública via procedimento licitatório, nos moldes do art. 37, inciso XXI, da CF, disciplinado na Lei n. 8.666/93, pois, em tal circunstância, não se busca o produto (no caso de obras) ou a utilidade (no caso de serviços) proporcionados pelo vencedor do certame a que alude o mencionado diploma de lei, mas, tão somente, a fruição do trabalho alheio, para a satisfação de necessidades que poderiam ser supridas por meio da admissão de pessoal para laborar nos quadros estatais. Em face disso, o E. STF, ao julgar a ADC n. 16 e considerar o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório, referiu-se, por óbvio, às obras e serviços contratados, via licitação, pela administração pública. Isso porque, ao fazer referência às terceirizações incidentes sobre atividade-meio da Administração Pública, o E. STF expendeu o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando da entidade estatal (incluindo-se, nesse conceito, os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta), viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria. Frise-se que a tese adotada recentemente pelo A. STF, no julgamento do RE 760931, confirma o entendimento adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização de forma automática do ente público pelo mero inadimplemento de obrigações trabalhistas devidas pela contratada, remanescendo, contudo, a possibilidade de responsabilização caso exista prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Essa é a hipótese presente, porquanto verificado, no caso concreto, mediante análise dos elementos probatórios efetivamente constantes dos autos, que a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas não ocorreu de forma adequada. Por derradeiro, na esteira de toda a motivação retro, saliento que não cabe cogitar de afronta aos dispositivos de lei mencionados pela recorrente, em especial ao art. 71 da Lei n. 8.666/1993 e demais dispositivos mencionados, porquanto, como exposto, a responsabilidade civil decorrente da culpa in vigilando está embasada no art. 927 c / c art. 186 do CC, aplicando-se, ainda, por extensão e analogia, os artigos 8º, 9º e 455 todos da CLT. Igualmente, não se vislumbra afronta à Súmula Vinculante n. 10 do E. STF, ADC n. 16 e Súmula n. 331 do C. TST. Não colhe. (...) - Destaquei. Nas razões de recurso de revista, o ente público sustenta que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária, pois não ficou demonstrada a culpa na fiscalização do contrato de terceirização. Afirma, ainda, ser da parte reclamante o ônus da prova relacionada à culpa in vigilando (nos termos do julgamento da ADC 16 e do Tema 1.118 do STF). Aponta violação, dentre outras, do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Transcreve arestos. Pois bem. Em relação à responsabilidade subsidiária, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, reafirmou sua jurisprudência acerca da possibilidade da condenação da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada. Na ocasião ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16 - Tema 246 da Repercussão Geral, definindo que a responsabilidade subsidiária do Poder Público não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas da conduta culposa do tomador. Todavia, permaneceu a cizânia jurídica quanto à discussão relativa ao ônus da prova de comprovar culpa por parte do Poder Público, se seria do empregado ou da Administração Pública, questão essa que foi solucionada no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em 13/02/2025, em que o STF proferiu as seguintes teses vinculantes, in verbis : Tema 1118 (RE/STF) - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (tema 246) (...)

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Dessa forma, a partir das balizas firmadas pela Suprema Corte, prevalece o entendimento de que é vedado ao órgão judicante atribuir a responsabilidade ao ente público, reconhecendo conduta culposa (comissiva ou omissiva), com base tão somente nas regras de julgamento decorrentes da distribuição do ônus da prova, sendo necessário, para o reconhecimento da culpa, que o julgador examine os elementos fáticos acerca da falta de fiscalização contratual a respaldar a condenação subsidiária dos entes públicos e suas entidades. No caso em exame , o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Logo, dos termos do acórdão recorrido, verifica-se que a responsabilização subsidiária decorreu da exclusiva inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118). Citam-se os recentes julgados desta Corte quanto ao tema em exame: I - AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 TEMA DO RECURSO DE REVISTA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Na decisão monocrática anterior à conclusão do STF no Tema 1118 da Tabela de Repercussão Geral foi reconhecida a transcendência, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público. Deve ser provido o agravo para reexame do recurso de revista conforme as teses vinculantes do STF. Agravo a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993 . No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, [NOME], constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso concreto, o TRT decidiu com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Consignou o seguinte: “ não cabe ao reclamante provar a ausência de fiscalização, incumbindo ao Ente Público o ônus de provar que cumpriu o especificado na Lei de Licitações. Este o entendimento consubstanciado nas Súmulas nº 41 e 43 deste Regional, in verbis: SÚMULA Nº 41 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. SÚMULA Nº 43 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. Ora, o obreiro não tem acesso aos documentos pertinentes à relação jurídica obrigacional estabelecida entre a empresa contratada e o ente administrativo contratante, portanto, imputar o ônus da prova ao trabalhador é o acesso à tutela jurisdicional. (...) Logo, a inversão do ônus probatório é medida que se impõe, na espécie, ainda que o Ente Administrativo entenda de forma diversa. ”. Nesse contexto, tem-se que a Corte de origem decidiu em desconformidade com a tese vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento. (Ag-RRAg-101390-57.2021.5.01.0411, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 28/02/2025). Destaquei. A) AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. MATÉRIA OBJETO DO SEU RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Diante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), impõe-se o provimento do agravo. Agravo conhecido e provido, no tema. B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA.

1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos.

2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ".

3. Em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público.

4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada.

5. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros, porque não demonstrou a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral.

6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido. (Ag-RRAg-101196-78.2019.5.01.0071, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 17/03/2025). Destaquei. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA FUNDAÇÃO [NOME], REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO ). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ÔNUS DA PROVA. 1 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. 2 - No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando ) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-36200-48.2007.5.01.0053, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 02/04/2025). Destaquei. (...) II – RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE SAO PAULO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. A matéria quanto ao ônus da prova em responsabilidade subsidiária da administração pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada foi definida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1118), em que, fixada a tese de que “Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente”. Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova para o ente público, no sentido de se desincumbir de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. No caso em exame, o TRT concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era seu o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços terceirizados. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova e responsabilidade objetiva . Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1.118). Precedentes específicos. Recurso de revista conhecido e provido. (RRAg-XXXXXXX-XX.2021.X.XX.XXXX, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 03/04/2025). Destaquei.

Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. 2 – Mérito Conhecido o recurso por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público reclamado. ISTO POSTO

ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC: I - dar provimento ao agravo e passar à análise do agravo de instrumento; II - dar provimento ao agravo de instrumento, por possível violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993, determinando o processamento do recurso de revista; e III - conhecer do recurso de revista, por contrariedade ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, nos termos da tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público reclamado. Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)