Fim da Responsabilidade Automática: TST Exige Prova de Negligência da Administração Pública

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 2ª Turma GMMHM/cgo/rg I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em face de decisão do STF, no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, deve ser provido o apelo. Juízo de retratação exercido. II - RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Com relação ao ônus da prova na responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada, o STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), fixou a tese de que “Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente”. Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada exclusivamente sob a perspectiva da inversão do ônus da prova para o ente público. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços terceirizados. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova. Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118). Precedentes específicos. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST- Ag-RR - 102126-05.2016.5.01.0491 , em que é Agravante ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Agravados INSTITUTO DATA RIO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA e [NOME] . Esta 2ª Turma, em decisão anterior, decidiu negar provimento ao agravo e manteve a responsabilidade subsidiária do ente público. O ente público, então, interpôs recurso extraordinário. A parte reclamante não apresentou contrarrazões. Em juízo de admissibilidade, o Ministro Vice-Presidente do TST, com fulcro nos arts. 1.030, III do CPC e 328 e 328-A do RISTF, determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o Tema 1.118 de Repercussão Geral. Considerando o julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Vice-Presidência do TST determinou a remessa dos autos ao órgão prolator da decisão objeto de recurso extraordinário a fim de que o colegiado se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Esta Relatora negou provimento ao recurso de revista do ente público quanto à insurgência sobre o tema “responsabilidade subsidiária – ônus da prova”. Inconformado, o reclamado interpôs recurso de agravo em que pretende o exame do recurso de revista pelo Colegiado. Em síntese, renova os fundamentos jurídicos e os argumentos acerca da responsabilidade subsidiária. Esta 2.[EMPRESA], por meio do acórdão às fls. 337/358, negou provimento ao agravo interposto em face de decisão monocrática desta Relatora. Eis a ementa da decisão referenciada, in verbis : “ AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. IN 40 DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. No julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada. Em suma, em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente" contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público, "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública –, o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do onus probandi . Neste sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. Dito isso, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços ( aspecto subjetivo do ônus da prova ), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Decisão em harmonia com o entendimento consolidado na Súmula 331, V, do TST. Precedentes . Agravo interno não provido ”. A matéria em exame foi redefinida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em que, reconhecendo a repercussão geral da controvérsia, foi fixada a tese de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada sob a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova. No caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em dissonância com a orientação firmada pelo STF, submete-se a novo exame, em juízo de retratação, o recurso interposto pela parte, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015. Juízo de retratação que se exerce para dar provimento ao agravo e passar à análise do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL 1 - CONHECIMENTO Em relação à responsabilidade subsidiária, eis os termos do acórdão proferido pelo Tribunal Regional: “ Da Responsabilidade Subsidiária NEGO PROVIMENTO. Pretende o recorrente que seja afastada sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas deferidas na sentença, alegando que, conforme decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário RE 760.931, com repercussão geral reconhecida, foi fixada tese no sentido da impossibilidade de se responsabilizar a Administração Pública pelos encargos trabalhistas dos empregados das empresas que contrata para lhe prestar serviços. Diz que não foram produzidas provas de que não fiscalizou adequadamente a execução do contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada, nem de qualquer ato do Estado que ensejasse o inadimplemento das verbas trabalhistas devidas ao autor. Assevera que o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que veda a transferência ao ente público contratante dos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada. Destaca que, conforme entendimento já consagrado pelo TST, não pode haver presunção da culpa da Administração Pública pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas das contratadas. Ressalta que o pedido do autor envolve verbas rescisórias, o que demonstra que não houve inadimplemento trabalhista no curso do contrato de prestação de serviços, o qual pudesse ter sido verificado pelo tomador. A condenação subsidiária do ente público se deu com base nos seguintes fundamentos: Os contratos de prestação de serviços, nominados de convênio ou de gestão, nada mais caracterizam do que a terceirização da mão de obra. No caso, a parte autora contratada pela primeira reclamada, prestou serviços em UPA - Unidade de Pronto Atendimento e, em consequência, em benefício do ente público, responsável pela saúde pública. Ademais, os contratos mantidos entre as reclamadas, em tese, não são irregulares, mas isso não implica afastar a responsabilidade de quaisquer delas frente a direitos do trabalhador. A segunda reclamada é responsável subsidiariamente, já que contratou a prestação de serviços da primeira demandada, conforme esclarecido na sua defesa, e usufruiu o labor do reclamante em sua atividade, não podendo se eximir das obrigações trabalhistas que não foram cumpridas pela empresa contratada, por constituírem créditos de natureza trabalhista e não correr o obreiro o risco do empreendimento. Não obstante o teor do artigo 71 da Lei 8666/93, certo é que a segunda reclamada não trouxe aos autos qualquer comprovação de que fiscalizava o cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada, oriundas do contrato administrativo que celebraram. Tal dever emerge do teor dos artigos 58, II e 67, ambos da Lei 8666/93. A segunda ré juntou aos autos o contrato de prestação de serviços mantido com a primeira demandada (ID. 2dbac88). Contudo, não produziu prova mínima da fiscalização do serviço prestado pela primeira ré, descumprindo os preceitos legais referidos acima, considerando a falta de recolhimentos do FGTS e atraso no pagamento das verbas rescisórias. Também não produziu provas de que a contratação cumpriu os procedimentos licitatórios e que procedeu à verificação da idoneidade financeira da primeira ré. O comportamento negligente e omisso da segunda reclamada, que permitiu a lesão a direitos fundamentais da parte reclamante que atuou em seu benefício - a irregularidade nos depósitos do FGTS e o atraso no pagamento das verbas rescisórias comprovam a falta de fiscalização -, configura culpa in vigilando e viola o interesse público albergado nos princípios da legalidade, moralidade e eficiência elencados no artigo 37 da Constituição Federal, os quais exigem a atuação pautada pela boa governança na gestão da coisa pública. Ressalto, ainda, o entendimento pacificado na Súmula nº 41 deste E. TRT: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços." Deste modo, reconheço a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelo pagamento de todas as parcelas deferidas, responsabilidade esta condicionada ao eventual não cumprimento da condenação pela primeira reclamada, com fulcro na Súmula n° 331 do C. TST. No caso em exame, narra o autor na inicial que foi contratado pela primeira reclamada em 20 de dezembro de 2013, para exercer a função de médico na UPA de Magé, tendo pedido demissão em 30 de maio de 2016, em razão de imposição do empregador, quando foi decidido reduzir o quadro médico. Apesar de intimada, conforme documento de ID 4cb5cd5, a primeira reclamada não apresentou defesa, vindo a ser declarada, em sentença, sua revelia, aplicando-se a ela os efeitos da confissão quanto à matéria de fato. Em contestação, o segundo reclamado negou que o autor tenha lhe prestado serviços, apontando o primeiro reclamado como seu emprega. Não nega, porém, que tenha firmado com a empresa demandada um contrato de prestação de serviços, com base no qual o autor laborou na UPA de Magé. Além disso, junta aos autos o contrato de gestão celebrado com a primeira ré, cujo objeto seria a execução de serviços de saúde justamente na UPA de Magé. O contrato juntado foi assinado em 25/11/2013, pela Secretaria do Estado da Saúde, para vigorar por um ano com previsão de sucessivas renovações até o limite de 5 anos ( ID 1f97901). Conforme faz prova a documentação que acompanha a inicial, especialmente o recibo de pagamento de ID 544f814, o autor prestou serviços médicos em favor do Estado, na UPA de Magé, por decorrência do referido contrato firmado pelas rés, vigente enquanto perdurou sua relação de emprego com a primeira ré e com objeto consentâneo com os fatos narrados pelo autor. Vê-se que se trata de relação de trabalho resultante de contratações inseridas no modelo de gestão de serviço de saúde adotado por alguns Estados, a partir da Lei nº 9.637/1998, que passou a prever a possibilidade da Administração Pública firmar parcerias com entidades qualificadas como organização social (por ex., associações sem fins lucrativos), a fim de desenvolver e fomentar a execução de atividades, como as da área de saúde, que se inserem no âmbito de competência do ente público. Nesses contratos de gestão, o que se tem evidentemente é a contratação de serviços os quais o Estado tem o dever de prestar para população e que, para maior eficiência, contrata terceiros para sua realização, sem deixar também de prestá-lo, em conjunto, de maneira direta. (destaquei) Configurada tal situação, ao contrário do que assevera o recorrente, é possível, sim, sua responsabilização subsidiária pelas verbas objeto da condenação, desde que comprovada a culpa, consistente na ausência ou falha de fiscalização da execução do contrato de terceirização de serviços ou na contratação do empregador. (destaquei) A responsabilidade subsidiária atribuída na hipótese não se baseia na existência de relação de emprego com o tomador, mas no fato de, em razão das contratações estabelecidas pelo ente público, beneficiar-se da força de trabalho dos empregados das empresas terceirizadas. Ao contrário do defendido pelo recorrente, o STF, ao julgar a ADC nº 16, em 24/11/2010, não obstante tenha declarado a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, da Lei de Licitações, ressaltou que isso não implicaria a impossibilidade de responsabilização subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública, em relação a débitos trabalhistas, quando atuasse como contratante de qualquer serviço de terceiro, desde que robustamente comprovada sua culpa pela inadimplência do empregador, seja por ausência ou falha na verificação da idoneidade da contratada ou na fiscalização quanto ao cumprimento dos encargos sociais. Esclareceu, ainda, que o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8666/93, vedou apenas a responsabilidade consequente e automática da Administração Pública pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato. O C. TST, adequando o seu posicionamento ao do E. STF, exarado na ADC nº 16, reeditou a Súmula nº 331, por meio da Resolução nº 174, divulgada pelo DEJT de 27, 30 e 31.05.2011, inserindo os itens V e VI, os quais estabeleceram um regime de responsabilização diferenciada para os entes públicos, vejamos: (...) A partir dessa alteração, o entendimento consagrado no TST é no sentido de que a responsabilização do ente público não é possível em face do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas da contratada, estando condicionada à atribuição de responsabilidade subsidiária à demonstração de "conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993". O STF no julgamento do RE 760.931, de maneira mais abrangente, reforçou o entendimento constante do julgamento da ADC nº 16 sobre a matéria em apreço, fixando a seguinte tese de repercussão geral, tema nº 246: (...) No caso em questão, o Estado não apresentou nenhum elemento de prova de que tenha fiscalizado devidamente a execução do contrato de gestão firmado, zelando pela correta destinação do dinheiro público repassado, de onde se inclui o pagamento das verbas trabalhistas daqueles que lhes prestam serviço. Conforme restou assentado na sentença, a contratada deixou de depositar o FGTS e, ainda, de pagar férias a que tinha direito o autor, quando ainda vigente o contrato de gestão firmado, o qual também ainda vigorava ao tempo da rescisão do contrato de emprego. (destaquei) Nesse ponto, é bom que se diga que o ônus da prova da existência da observância dos cuidados devidos na contratação da prestadora de serviços, como a de regular licitação, assim como da fiscalização da execução do contrato, com todas as medidas a ela inerentes, também previstas em lei, é do contratante e tomador de serviços, e não do trabalhador, dada sua aptidão para produção de tal prova. Os documentos relacionados à licitação e fiscalização de contrato, quando existentes, ficam, de regra, em poder do tomador de serviços. (destaquei) Pela Súmula 41 deste Egrégio, ao qual entendo permanecer em pleno vigor, cabe à Administração Pública, que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Não há no julgamento do RE 760.931 perante o STF tese em sentido contrário. No mesmo sentido entende o TST: (...) O dever legal das entidades públicas contratantes, no plano infraconstitucional (Lei nº 8666/93) abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, artigo 27) -, mas também a fiscalização da execução contratual, que compreende, dentre outras medidas, a vigilância efetiva e a adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado. A responsabilidade do tomador de serviços não se exaure na realização da licitação com a aferição da capacidade econômica do contratado. Imperioso que o contratante atue na fiscalização do contrato administrativo, de forma que as condições inicialmente pactuadas sejam cumpridas por toda a terceirização de serviços, hipótese não demonstrada nos autos. No mesmo sentido a Súmula nº 43 deste E. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, in verbis : (...) A obrigação da Administração Pública contratante de fiscalização da execução dos contratos administrativos celebrados é tratada nos artigos 58, III, e 67, caput e § 1º, e, em profundidade e extensão, na Instrução Normativa nº 2/2008 (alterada pela Instrução Normativa nº 03/2009), emitida pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que "dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não", a qual regulamenta a matéria no âmbito da Administração Pública Federal para os contratos decorrentes dos procedimentos administrativos autuados e registrados até a data da entrada em vigor da Instrução Normativa nº 05, de 25 de maio de 2017, que passou a regulamentar os contratos de prestação de serviços da Administração Federal (artigo 75, § 1º, Instrução Normativa nº 05/17). O artigo 67 da Lei 8.666/93 define a obrigatoriedade da fiscalização dos contratos, afirmando que: "A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição". Por sua vez, o artigo 31 da Instrução Normativa 02/2008 reforça esta previsão, destacando que "o acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato consistem na verificação da conformidade da prestação dos serviços e da alocação dos recursos necessários, de forma a assegurar o perfeito cumprimento do contrato, devendo ser exercidos por um representante da Administração, especialmente designado na forma dos artigos 67 e 73 da Lei n. 8.666/93 e do art. 6° do Decreto n. 2.271/97". Está assentado na jurisprudência trabalhista sobre o tema que esta fiscalização não pode ser superficial, mas sim oriunda de um envolvimento direto e rotineiro da Administração na aferição da conduta da empresa contratada na relação com seus empregados, referentemente, ao respeito dos direitos trabalhistas. A Administração somente se desincumbe do seu dever se demonstrada a realização de todos os procedimentos legais de controle ou de outros mecanismos que permitam a eficiência da fiscalização, Em decorrência da prerrogativa da auto-executoriedade dos atos administrativos, a Administração pode aplicar diretamente penalidades em desfavor do contratado, a fim de fazê-lo cumprir as obrigações contratuais assumidas ou mesmo puni-lo pelas faltas cometidas. Segundo os artigos 81 a 88 da Lei 8.666/93, as penalidades podem ser de advertência, multa, rescisão unilateral do contrato, suspensão provisória do contratante de participar de concorrências públicas e, até mesmo, a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. Na hipótese, apesar de ter condições de exigir da empresa contratada, por exemplo, o recolhimento do FGTS dos empregados da terceirizada, sob pena de incidência de penalidades, ao que parece, nada foi feito pelo ente público.

Diante do exposto, deve ser mantida a condenação subsidiária do recorrente. (...)”. Nas razões de recurso de revista, o ente público sustenta que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária, pois não ficou demonstrada a culpa na fiscalização do contrato de terceirização. Afirma, ainda, ser da parte reclamante o ônus da prova relacionada à culpa in vigilando (nos termos do julgamento da ADC 16 e do Tema 1.118 do STF). Aponta violação, dentre outras, do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Transcreve arestos. Pois bem. Em relação à responsabilidade subsidiária, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, reafirmou sua jurisprudência acerca da possibilidade da condenação da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada. Na ocasião ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16 - Tema 246 da Repercussão Geral, definindo que a responsabilidade subsidiária do Poder Público não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas da conduta culposa do tomador. Todavia, permaneceu a cizânia jurídica quanto à discussão relativa ao ônus da prova de comprovar culpa por parte do poder público, se seria do empregado ou da administração pública, questão essa que foi solucionada no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em 13/02/2025, em que o STF proferiu as seguintes teses vinculantes, in verbis : Tema 1118 (RE/STF) - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (tema 246) (...)

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Dessa forma, a partir das balizas firmadas pela Suprema Corte, prevalece o entendimento de que é vedado ao órgão judicante atribuir a responsabilidade ao ente público, reconhecendo conduta culposa (comissiva ou omissiva), com base tão somente nas regras de julgamento decorrentes da distribuição do ônus da prova, sendo necessário, para o reconhecimento da culpa, que o julgador examine os elementos fáticos acerca da falta de fiscalização contratual a respaldar a condenação subsidiária dos Entes Públicos e suas entidades. No caso em exame , o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Logo, dos termos do acórdão recorrido, verifica-se que a responsabilização subsidiária decorreu da exclusiva inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118). Citam-se os recentes julgados desta Corte quanto ao tema em exame: I - AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 TEMA DO RECURSO DE REVISTA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Na decisão monocrática anterior à conclusão do STF no Tema 1118 da Tabela de Repercussão Geral foi reconhecida a transcendência, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público. Deve ser provido o agravo para reexame do recurso de revista conforme as teses vinculantes do STF. Agravo a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993 . No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, [NOME], constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso concreto, o TRT decidiu com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Consignou o seguinte: “ não cabe ao reclamante provar a ausência de fiscalização, incumbindo ao Ente Público o ônus de provar que cumpriu o especificado na Lei de Licitações. Este o entendimento consubstanciado nas Súmulas nº 41 e 43 deste Regional, in verbis: SÚMULA Nº 41 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. SÚMULA Nº 43 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. Ora, o obreiro não tem acesso aos documentos pertinentes à relação jurídica obrigacional estabelecida entre a empresa contratada e o ente administrativo contratante, portanto, imputar o ônus da prova ao trabalhador é o acesso à tutela jurisdicional. (...) Logo, a inversão do ônus probatório é medida que se impõe, na espécie, ainda que o Ente Administrativo entenda de forma diversa.”. Nesse contexto, tem-se que a Corte de origem decidiu em desconformidade com a tese vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento. (Ag-RRAg-101390-57.2021.5.01.0411, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 28/02/2025). Destaquei. A) AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. MATÉRIA OBJETO DO SEU RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Diante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), impõe-se o provimento do agravo. Agravo conhecido e provido, no tema. B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA.

1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos.

2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ".

3. Em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público.

4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada.

5. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros, porque não demonstrou a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral.

6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido. (Ag-RRAg-101196-78.2019.5.01.0071, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 17/03/2025). Destaquei. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA FUNDAÇÃO OSWALDO [NOME], REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO ). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ÔNUS DA PROVA. 1 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. 2 - No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando ) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-36200-48.2007.5.01.0053, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 02/04/2025). Destaquei.

Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/1993. 2 – Mérito Conhecido o recurso por violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/1993, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público reclamado. ISTO POSTO

ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do CPC: I - dar provimento ao agravo e passar à análise do recurso de revista; e II - conhecer do recurso de revista, por contrariedade ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, nos termos da tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público reclamado. Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)