Governo não é mais automaticamente responsável por dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas, decide TST

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO Subseção I Especializada em Dissídios Individuais GMACC/gm/mda JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC.

ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A AGRAVO INTERPOSTO CONTRA

DECISÃO DO RELATOR NA SBDI-I. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. O processo retorna a fim de que esta Subseção se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em face do julgamento do Tema 1118 decidido em repercussão geral pelo STF. Debate-se, pois, sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão-de-obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, que autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade publica tomadora. A Justiça do Trabalho sustentava posição diferente, defendendo que o ônus da prova em debate recaía sobre a Administração Pública (a exemplo do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-1 do TST, DEJT de 22/5/2020). Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 – correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-1, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho. Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF: "

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ." (julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025). No caso, a Quinta Turma do TST conheceu do recurso de revista interposto pelo Estado reclamado, por violação ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 e, no mérito, deu-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária que lhe fora atribuída, entendendo que o ônus de comprovar a omissão na fiscalização recaía sobre o trabalhador. Em julgamento anterior, esta Subseção negou provimento ao agravo do Estado do Espírito Santo, confirmando decisão unipessoal do relator, que conheceu dos embargos da autora, dando-lhe provimento, para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional, na parte em que manteve a condenação subsidiária do Estado reclamado. Nesse contexto, cabe exercer o juízo de retratação na forma do disposto no artigo 1.030, II, do CPC e, aplicando o entendimento vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no processo de repercussão geral RE 1.298.647 (Tema 1.118), dar provimento ao agravo interposto pelo Estado reclamado, para não conhecer do recurso de embargos da parte autora. Juízo de retratação exercido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST- Ag-Emb-ED-RR - 1255-67.2015.5.17.0131 , em que é Agravante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e são Agravadas FENIX MED CLÍNICA MÉDICA LTDA. e [NOME] . A Quinta Turma do TST manteve a decisão monocrática por meio da qual se deu provimento ao recurso de revista interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para afastar a responsabilidade subsidiária que lhe havia sido atribuída, ao fundamento de que o Tribunal Regional inverteu o ônus da prova quanto à fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, sem prova concreta da culpa in vigilando. A reclamante [AUTOR] interpôs recurso de embargos, que foi admitido por divergência jurisprudencial. Por meio de decisão monocrática, o Ministro Relator na SbDI 1 conheceu dos embargos da autora por dissenso jurisprudencial e, no mérito, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional, na parte em que manteve a condenação subsidiária do Estado reclamado. Dessa decisão, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs agravo, ao qual a SbDI 1 negou provimento. Na sequência, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs recurso extraordinário. Mediante decisão da Vice-Presidência do TST, foi determinado o sobrestamento do recurso extraordinário até pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria versada no Tema 1.118. Posteriormente, a Vice-Presidência do TST determinou o encaminhamento dos autos a este órgão fracionário deste Tribunal para examinar eventual possibilidade de emitir juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, tendo em vista que a questão jurídica constitucional relacionada com o Tema 1.118 teve sua repercussão geral reconhecida e decidida pelo Supremo Tribunal Federal, com trânsito em julgado.

É o relatório.

VOTO RETORNO DOS AUTOS PARA FINS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1.118 DO STF Os autos retornam para novo julgamento do recurso de embargos, em razão de decisão proferida pela Vice-Presidência deste Tribunal, a fim de que o órgão fracionário se manifeste, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, sobre a necessidade ou não de exercer juízo de retratação. Eis o acórdão já prolatado pela SbDI I neste caso: […] 2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. Em relação ao tema em epígrafe, foi dado “provimento ao recurso de embargos interposto pela reclamante para, reformando o acórdão turmário deste Tribunal, restabelecer o acórdão do Tribunal Regional, na parte em que manteve a condenação subsidiária do Estado reclamado, com fundamento no art. 261, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.” Eis as razões de decidir consignadas na íntegra, às fls. 1.478-1.486: (...) A Quinta Turma deste Tribunal negou provimento aos embargos de declaração, confirmando assim a decisão monocrática do relator, por intermédio da qual conheceu do recurso de revista interposto pelo Estado reclamado, em relação ao tema responsabilidade subsidiária, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, deu-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público pelos créditos trabalhistas devidos à reclamante, ao entendimento de que o fundamento por excelência que norteou a conclusão do TRT foi de imputação do ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato ao tomador dos serviços (Estado do Espírito Santo), em descompasso com o entendimento deste Colegiado, na esteira dos julgados do Supremo Tribunal Federal. (fl. 1.435) Nas razões do recurso de embargos, a reclamante pugna pelo restabelecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Sob a alegação de haver divergência jurisprudencial a partir de julgados de outras Turmas deste Tribunal, argumenta ser do ente público o ônus da prova que desempenhou a contento o seu encargo. Também alega omissão de fiscalização por parte do tomador de serviços na fiscalização do contrato e cumprimento deste pela empresa prestadora de serviços. Pressentes os pressupostos extrínsecos, cumpre examinar os pressupostos intrínsecos do recurso de embargos. Vejamos. Consoante despacho de admissibilidade proferido pelo Ministro Presidente da Quinta Turma deste Tribunal, de fato, o aresto paradigma originário da Oitava Turma deste Tribunal, além de cumprir requisitos formais recomendados na Súmula 337 do TST, apresenta tese divergente ao atribuir ao ente público o ônus de comprovar a fiscalização das obrigações contratuais, sendo deste a responsabilidade subsidiária quando evidenciada a culpa in vigilando. Demonstrado o dissenso jurisprudencial, nos moldes da Súmula 296, I, do TST, conheço do recurso de embargos. Mérito Cinge-se a controvérsia quanto ao ônus da prova, ou seja, quanto à responsabilidade subsidiária da administração pública, quando terceiriza serviços, depender de prova da culpa in vigilando a ser produzida pelo trabalhador terceirizado. É fato que em alguns recursos examinados no âmbito da Sexta Turma, de cujos julgamentos participei, houve atribuição do encargo probatório ao trabalhador terceirizado porque assim se manifestou o e. STF em ocasiões nas quais foi instado sobre o TST estar a cumprir o que aquela Excelsa Corte decidiu no âmbito da ADC 16 (Rcl 37035/MA, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 27/09/2019; Rcl 26291/GO Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 24/09/2019; e Rcl 36569/MA, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 03/09/2019). Em rigor, após o TST haver modificado o verbete da súmula n. 331 de sua jurisprudência para, acrescendo-lhe o item V logo após o STF decidir a ADC n. 16, e em cumprimento a essa decisão, afirmar que somente pode ser responsabilizada a administração pública que terceiriza quando incorre em culpa in vigilando, reclamações constitucionais foram acolhidas, porém, sob o fundamento de estar o TST a presumir tal culpa ao atribuir ao poder público o ônus de provar que teria fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceira. Deu-se que em março de 2017 o STF pôs em julgamento o Recurso Extraordinário n. 760.931 e a relatora, Ministra Rosa Weber, sustentou, na mesma linha do que sempre afirmou a Justiça do Trabalho, que não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento do dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros [NOME], [NOME], [NOME] e [NOME], mas ao final ficou vencido por votos outros que não pareceram enfrentar o tema concernente ao ônus da prova e se limitaram a anunciar, como de resto já anunciara o STF ao julgar a ADC 16, que está vedada a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação quando há prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Adiante, ao decidir monocraticamente a Reclamação n. 26947/RS, a Ministra Rosa Weber pontuou essa omissão do STF quanto à distribuição da carga probatória, sendo elucidativa: Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços , não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012 , Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. [...]. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta [EMPRESA], muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional. Em respeito às posições desavindas dos eméritos membros do Supremo Tribunal Federal acerca da carga probatória referimo-nos à prova de culpa in vigilando da administração pública a Subseção I de Dissídios Individuais, órgão uniformizador da jurisprudência no âmbito interno do TST, suspendeu as dezenas de milhares de recursos que desafiavam esse tema na expectativa de o STF, provocado porventura mediante embargos declaratórios, definir se havia decidido sobre essa matéria e, se sim, como decidira. Eis que o e. STF, ao início de agosto de 2019, é instado a decidir embargos declaratórios opostos contra a decisão que exarara no RE 760.931, sensibilizando-se o relator original, o Ministro Luiz Fux, ante a necessidade de esclarecer sobre o ônus da prova da culpa in vigilando atribuível à administração pública (e também quanto à possibilidade de a responsabilidade do Estado ser solidária, não apenas subsidiária). Sua Excelência, após referir fragmentos dos votos dos Ministros [NOME], [NOME], [NOME], [NOME] e [NOME], concluiu que a maioria dos que integram a corte, no julgamento do RE 760.931, havia adotado a tese seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93. Em aparte, a Ministra Cármen Lúcia interveio de modo a pôr em questão a posição majoritária esboçada pelo então relator, interpelando-o ao argumentar: “Então, parece-me que o que estamos discutindo é o art. 71 da Lei n. 8.666, que proíbe a interpretação que vinha prevalecendo, a responsabilidade subsidiária que acabou sendo aplicada muitas vezes como sendo solidária. E, por uma questão de proteção ao trabalhador que teria que, muitas vezes, produzir uma prova diabólica e não conseguia provar, é que se inverteu na jurisprudência, e nós, então, no julgamento, dissemos: ‘Não, nós temos uma lei e a lei proíbe e nós dissemos que essa lei era constitucional’. Porém, quando uma empresa é contratada, o empregado vem e trabalha, e a Administração Pública, pela mesma Lei n. 8.666, tem o dever, a obrigação, a imposição de seguir esse contrato e ver se está sendo devidamente pago, até porque ela repassa esse dado. Vamos dar o exemplo do Supremo Tribunal Federal: nós temos mais de 200 gestores de contratos, com número também significativo; então, houve omissão da Administração que não cumpriu o seu dever, e com isso, a empresa não pagou, e o ônus fica em cima do trabalhador, e ele não tem...” Houve seguidas intervenções, merecendo relevo a do Ministro Ricardo Lewandowski que pede a palavra para endossar manifestação da Defensoria Pública da União quanto a haver o STF optado por um posicionamento minimalista e não dever entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência de responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensajaria a sua responsabilidade, o ônus da prova. A intervenção decisiva é a do Ministro Edson Fachin que, na mesma linha do Ministro Lewandowski, arremata: Basta a leitura do que foi assentado ao longo de um exaustivo julgamento para compreender-se precisamente em que limites e possibilidades essa responsabilidade restou estatuída. Resolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento. O e. STF decidiu então, por maioria (vencidos os Ministros [NOME], [NOME], [NOME] e [NOME]), que não haveria contradição ou obscuridade a sanar. O comando decisório que sobrevém reitera a tese minimalista de que a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. Sem embargo de a comunidade jurídica, inclusive a SBDI I do Tribunal Superior do Trabalho, aguardarem com ansiedade o que estaria a decidir o Supremo Tribunal Federal acerca do ônus da prova, o cuidado de não se imiscuir em tema infraconstitucional, como é o da distribuição da carga probatória, sempre esteve presente na tradição do STF. É possível ilustrar: […] Em concreto, atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde, com venia, a fazer tábula rasa do princípio consagrado em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis pelo art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990, qual seja, o direito “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, §1º da CLT. Como esboçamos em tantos votos nos quais reverenciávamos aquela que nos parecia ser a orientação do STF, a prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é prova diabólica, insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo que tem o empregado terceirizado, por ironia e não raro, como res inter alios acta não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei n. 8.666/1993 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa): […] E quando a efetividade de qualquer direito fundamental ilustrativamente, o direito à tutela judicial em vista de lesão a direitos sociais reclama o concurso de garantias que completam o desígnio constitucional, a tutela jurisdicional que retorna assim à competência do e. Supremo Tribunal Federal não tem frustrado expectativas, como se pode ilustrar com julgado recente: […] São essas as razões pelas quais entendo que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a administração pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. A corroborar esse entendimento cito recente decisão proferida pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal, em composição plenária, nos autos do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão. Frise-se que em transcrição inserida na decisão monocrática por intermédio da qual foi dado provimento ao recurso de revista, o Tribunal Regional fez constar que o “contrato de prestação de serviços entre o Estado do Espírito Santo e a primeira reclamada (Id. fdb090c), embora trouxesse previsão de fiscalização por parte da recorrente (cláusula 8.2), não foi objeto de efetiva fiscalização, pois o tomador de serviços apresentou tão somente cópias de documentos emitidos pela contratada, contracheques, guias de recolhimento de obrigações previdenciárias, o que está longe de caracterizar fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Na verdade, a documentação acostada são cópias de documentos instruindo processo administrativo para o pagamento das parcelas mensais e não comprovação de fiscalização, tanto que tais medidas do 2º reclamado não foram suficientes para impedir que a reclamante fosse dispensada sem receber parcelas salariais básicas.” (fl. 1.414) Acrescentou o [EMPRESA]: (...) Portanto, o ente público, cujo ônus lhe competia, não provou o cumprimento de seu dever legal de vigilância, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária. Ou seja, o recorrido não demonstra qualquer ação concreta de fiscalização, sequer junta documentos efetivos ou indica ter nomeado representante da Administração, especialmente para acompanhar e fiscalizar a empresa contratada, nos termos do art. 67 e §1º da Lei 8666/93. Talvez seja o que se denomina "teoria da cegueira deliberada", perfeitamente cabível também nestas plagas, pois é extremamente cômodo verificar tão somente a formalidade do contrato sem verificação real e contínua da situação dos empregados dos contratados. Desta forma, a falta de fiscalização por parte do ente contratante em relação a esta obrigação configura culpa in vigilando, atraindo para si a responsabilidade subsidiária. Nestes termos, o ente público não cumpriu com seu dever legal de vigilância, ante a inadimplência da contratada no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando. (fl. 1.415) A considerar que no exame dos fatos procedido pelo Tribunal Regional, a responsabilidade subsidiária não está fundamentada apenas no mero inadimplemento da empresa contratante, dou provimento ao recurso de embargos interposto pela reclamante para, reformando o acórdão turmário deste Tribunal, restabelecer o acórdão do Tribunal Regional, na parte em que manteve a condenação subsidiária do Estado reclamado, com fundamento no art. 261, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. Em face dessa decisão, o reclamado Estado do Espírito Santo interpõe agravo. Insurge-se contra o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, ao argumento de que no acórdão do Tribunal Regional não houve indicação de prova concreta acerca da culpa in vigilando do contratante, o que se faz imprescindível no caso conforme decisão com efeito vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 760.931, em 30/3/2017. Diz que as “hipóteses de culpa presumida ou decorrente de inversão do ônus da prova, como a de atribuição da responsabilidade por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, foram descartadas pelo Pretório Excelso nesse último julgamento.” (fl. 1.495) À análise. Em trecho do acórdão do Tribunal Regional transcrito às fls. 1.413-1.416 na decisão proferida pelo relator no âmbito da Turma, por intermédio da qual foi dado provimento ao recurso de revista para excluir a responsabilidade do Estado reclamado, constou expressamente a afirmação de que os documentos apresentados nos autos revelaram que não houve acompanhamento e fiscalização da empresa contratada: (...) Conclui-se, assim, que o art. 71 da Lei n. 8.666/1993 não isentou a Administração Pública do dever de acompanhar e fiscalizar a atuação da empresa contratada quanto ao efetivo cumprimento das obrigações legais trabalhistas, valendo ressaltar que a própria Lei 8.666/1993, em seus artigos 58, III, e 67, caput e § 1º, dispõe que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado. A fiscalização, assim, consiste não só em uma prerrogativa da Administração, mas também em uma obrigação. Destarte, a comprovação de falha na fiscalização caracteriza omissão culposa do ente público, ensejando a sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas, com fundamento nos arts. 186 e 927, caput, do CC, que, interpretados à luz dos princípios consagrados pela Constituição Federal -dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho -autorizam a responsabilização subsidiária dos tomadores de serviços, afinal, estes também se beneficiaram da força de trabalho obreira. Imprescindível, assim, averiguar no caso concreto se ocorreu falha na fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços ensejadora da responsabilização subsidiária do ente público . O contrato de prestação de serviços entre o Estado do Espírito Santo e a primeira reclamada (Id. fdb090c), embora trouxesse previsão de fiscalização por parte da recorrente (cláusula 8.2), não foi objeto de efetiva fiscalização, pois o tomador de serviços apresentou tão somente cópias de documentos emitidos pela contratada, contracheques, guias de recolhimento de obrigações previdenciárias, o que está longe de caracterizar fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Na verdade, a documentação acostada são cópias de documentos instruindo processo administrativo para o pagamento das parcelas mensais e não comprovação de fiscalização, tanto que tais medidas do 2º reclamado não foram suficientes para impedir que a reclamante fosse dispensada sem receber parcelas salariais básicas . Portanto, o ente público, cujo ônus lhe competia, não provou o cumprimento de seu dever legal de vigilância, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária. Ou seja, o recorrido não demonstra qualquer ação concreta de fiscalização, sequer junta documentos efetivos ou indica ter nomeado representante da Administração, especialmente para acompanhar e fiscalizar a empresa contratada, nos termos do art. 67 e §1º da Lei 8666/93. Talvez seja o que se denomina "teoria da cegueira deliberada", perfeitamente cabível também nestas plagas, pois é extremamente cômodo verificar tão somente a formalidade do contrato sem verificação real e contínua da situação dos empregados dos contratados. Desta forma, a falta de fiscalização por parte do ente contratante em relação a esta obrigação configura culpa in vigilando, atraindo para si a responsabilidade subsidiária. Nestes termos, o ente público não cumpriu com seu dever legal de vigilância, ante a inadimplência da contratada no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando. (destaques acrescidos - fls. 1.414-1.415) A responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi mantida porque além de caber ao contratante o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo, o Tribunal Regional, em análise da documentação acostadas aos autos, concluiu que a “falta de fiscalização por parte do ente contratante em relação a esta obrigação configura culpa in vigilando, atraindo para si a responsabilidade subsidiária”. Em que pese o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), não foi afastada, in totum , a responsabilidade subsidiária das entidades estatais, tomadoras de serviços, pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo, incluindo-se as obrigações finais decorrentes da própria extinção da relação trabalhista, enquanto perdurar a relação contratual entre o tomador e o empregador. Com efeito, a despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, com base na culpa in eligendo , subsiste, no entanto, a possibilidade de responsabilidade civil do Estado quando, no caso concreto, verificada a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da empresa pública, sob pena de se adotar, via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado. Na verdade, a subsistência, na hipótese, da responsabilidade civil do Estado ajusta-se ao Estado Democrático de Direito e não foi afastada pelo STF, quando evidenciada a culpa in vigilando no caso concreto, pois, entre os fundamentos erigidos pelo constituinte originário, destaca-se a prevalência dos valores sociais do trabalho, de onde deflui o princípio protetivo do trabalhador nas suas relações de trabalho e o paradigma geral da relação contratual pautada na sua função social e, por consequência, na equidade e boa fé objetiva. Assim, subsiste a possibilidade de responsabilização subjetiva da entidade pública, tomadora de serviços, quando existente sua culpa in vigilando observada a partir da análise fática da conduta específica da Administração Pública. O que se exclui, a partir do precedente do STF (ADC 16), é a possibilidade de se atribuir responsabilidade subsidiária à entidade pública em razão da mera inadimplência do empregador. Em aprofundamento do tema da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760.931, em repercussão geral, firmou a seguinte tese, relativa ao Tema 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 (RE 760931-DF Relator p/acórdão: Min. Luiz Fux. [EMPRESA]. DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017) É sabido que a natureza extraordinária do recurso de embargos não autoriza o reexame de fatos e provas. Assim, em havendo afirmação pelo Tribunal Regional que empresa contratante foi omissa na fiscalização do contrato administrativo, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, premissa fática não passível de análise em recurso de natureza extraordinária (Súmula 126 do TST), entende-se configurada a culpa in vigilando , exatamente nos moldes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, o que impede o acolhimento in totum da tese sustentada nas razões do agravo pela reclamada Petrobras com base em divergência jurisprudencial, contrariedade à Súmula 331 do TST e ao decidido na ADC nº 16 pelo STF. Ademais, na forma das Súmulas 456 e 457 do STF, conhecido o recurso, o Tribunal Superior julgará a causa aplicando o direito à espécie. Nesse contexto, em análise do mérito, cumpre acrescentar que nos presentes autos foi deferido o pedido de diferenças dos depósitos do FGTS, com acréscimo de multa de 40%, porque o extrato demonstrou que alguns depósitos não foram efetivados e outros, recolhidos a destempo. Também houve condenação no pagamento, em dobro, dos dias trabalhados em feriados. Conforme fixou a SBDI-I ao julgar o E-RR-992-25.2014.5.04.0101, DEJT de 7/8/2020, a comprovada tolerância da administração pública quanto ao não cumprimento de obrigações trabalhistas devidas ao longo da relação laboral, mantendo o curso do contrato administrativo como se estivesse cumprido o seu conteúdo obrigacional e fosse irrelevante a apropriação de energia de trabalho sem a justa e digna contraprestação, não se confunde com o mero inadimplemento de dívida trabalhista porventura controvertida, episódica ou resilitória, que não gera, como visto e em atenção ao entendimento do STF, responsabilidade subsidiária. Não desconstituídos os fundamentos que ensejaram o provimento dos embargos da reclamante, nego provimento ao agravo. (Grifos no original) Ao exame. O processo retorna a fim de que esta Subseção se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em face do julgamento do Tema 1118 decidido em repercussão geral pelo STF. Debate-se, pois, sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão-de-obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, que autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade publica tomadora. Esta Subseção esteve a assentar que o ônus da prova recaía sobre a Administração Pública. E assim o fazia por expressa dicção da legislação que tratava da matéria (artigos 58, III, e 67, caput , § 1º, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/93, 333, II, do CPC, 818 da CLT), que impunha ao ente público tomador dos serviços o dever fiscalizatório e, por consequência, o dever de documentação desse encargo, nos termos do princípio da aptidão para a prova. Entendia-se que atribuir o ônus da prova ao empregado, implicaria exigir do empregado o que a doutrina denomina “prova diabólica”, porquanto deveria provar um fato inexistente (a ausência de fiscalização pela remota e indecifrável administração pública) ou tentar acessar documentos comprobatórios que, se existentes, sempre estiveram de posse da tomadora de serviços. Esse posicionamento havia sido confirmado por decisão da SBDI-1 do TST no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, (DEJT de 22/5/2020). Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 – correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho. O STF fixou tese jurídica nos Temas 246 e 1.118 nos seguintes termos, respectivamente: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93" (RE 760931-DF Relator p/acórdão: Min. Luiz Fux. [EMPRESA]. DJe-206 DIVULG 11/09/2017 PUBLIC 12/09/2017) "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (RE 1298647, Relator p/acórdão: Min. Nunes Marques. [EMPRESA]. DJE - 124 DIVULG 14/04/2025, PUBLIC 15/04/2025). No caso concreto, em transcrição da decisão regional contida no acórdão da Turma, ficou consignado que o contrato de prestação de serviços celebrado entre o Estado do Espírito Santo e a empresa prestadora, embora previsse cláusula de fiscalização (cláusula 8.2), não foi acompanhado de prova de efetiva atuação do ente público nesse dever. Conforme se registrou, o tomador de serviços limitou-se a juntar contracheques, guias de recolhimento de contribuições previdenciárias e outros documentos formais emitidos pela contratada, documentos esses que serviam apenas ao controle administrativo dos pagamentos de parcelas mensais, e não à verificação do cumprimento das obrigações trabalhistas. O Tribunal Regional concluiu que tais medidas eram meramente formais e não bastavam para demonstrar fiscalização real e contínua da execução contratual, especialmente porque não impediram a dispensa da reclamante sem o pagamento das parcelas salariais básicas. Assim, considerou que o ente público não comprovou o cumprimento de seu dever legal de vigilância, tampouco a nomeação de representante da Administração especialmente designado para acompanhar o contrato, nos moldes do art. 67 da Lei 8.666/93. Nesse aspecto, a Quinta Turma do TST deu provimento ao recurso de revista interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para afastar a responsabilidade subsidiária, entendendo que a decisão regional se baseou em premissa de inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública, ao atribuir-lhe o encargo de demonstrar a fiscalização eficaz do contrato, sem que houvesse prova concreta de sua conduta culposa, seja por ação, seja por omissão na fiscalização das obrigações trabalhistas. Destacou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n.º 16 e, posteriormente, do RE n.º 760.931 (Tema 246 da repercussão geral), firmou entendimento vinculante no sentido de que o inadimplemento de encargos trabalhistas pela empresa contratada não transfere automaticamente ao ente público contratante a responsabilidade pelos débitos, sendo imprescindível a demonstração inequívoca da culpa da Administração, em especial pela omissão no dever de fiscalizar. Nessa linha, concluiu que o acórdão regional contrariou o entendimento consolidado da Turma, ao presumir a culpa in vigilando do Estado a partir da mera ausência de comprovação da fiscalização, sem que houvesse prova direta de negligência ou de comportamento que caracterizasse a omissão culposa exigida pela jurisprudência do STF. Nesse contexto, sendo inquestionável a aplicação imediata e vinculante de precedente do STF, o que torna insubsistente a tese jurídica do acórdão anteriormente proferido por esta Subseção deste Tribunal, cabe exercer o juízo de retratação nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, para aplicar a tese firmada em repercussão geral. Assim, por verificar que o acórdão turmário revela sintonia com a tese firmada em precedente de observância obrigatória do STF (Tema 1.118 de Repercussão Geral - RE 1298647), exerço o juízo de retratação, e, via de consequência, dou provimento ao agravo interposto pelo Estado reclamado, para não conhecer do recurso de embargos da parte autora, por força do óbice do § 2º do artigo 894 da CLT. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em novo julgamento, na forma do disposto no artigo 1.030, II, do CPC, exercer o juízo de retratação, e, via de consequência, dar provimento ao agravo interposto pelo Estado reclamado, para não conhecer do recurso de embargos da parte autora. Brasília, 13 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)