STF muda regra: Administração Pública só responde por dívidas trabalhistas em terceirização se houver prova de

ACÓRDÃO (6ª Turma) GMACC/asc/psc/mrl I - RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU. INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017 E IN 40 DO TST. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. REQUISITOS DO ART. 896, §1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. O debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, §1º, II, da CLT. A Justiça do Trabalho sustentava posição diferente, defendendo que o ônus da prova em debate recaía sobre a Administração Pública (a exemplo do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-I do TST, DEJT de 22/5/2020). Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 – correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho. Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF: "

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, §3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior " (julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025). No caso concreto não houve comprovação de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços, nos termos das exceções dos itens 2 a 4 da decisão do STF supratranscrita. A condenação subsidiária foi fixada tão somente pelos critérios de distribuição do ônus da prova atribuído à entidade pública tomadora de serviços. Desse modo, incabível manter a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Recurso de revista conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017 E IN 40 DO TST. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. PREJUDICADO. Provido o recurso de revista, afastando a Responsabilidade Subsidiária da entidade pública, fica prejudicado o exame do agravo seu de. Prejudicado o exame do agravo de instrumento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST- RRAg - [nº do processo suprimido] , em que é Agravante MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU e são Agravados [NOME] e SOL & MAR FACILITIES COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. e é Recorrente MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU , são Recorridos [NOME] e SOL & MAR FACILITIES COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. e é Custos Legis MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por meio do acórdão de fls. 290-300 (numeração de fls. verificada na visualização geral do processo eletrônico – "todos os PDFs" – assim como todas as indicações subsequentes), por unanimidade, conheceu do recurso ordinário interposto pelo 2º réu e, no mérito, negou-lhe provimento, mantendo sua condenação subsidiária. O segundo reclamado interpôs recurso de revista, com fulcro no art. 896, alíneas a e c , da CLT. O recurso foi admitido parcialmente. A decisão de admissibilidade desmembrou o tema "responsabilidade subsidiária" em dois outros: 1) "responsabilidade subsidiária – ente público - terceirização"; e 2) "ônus da prova". Este foi recebido, e ao primeiro denegou-se seguimento. O recorrente também interpôs agravo de instrumento. Contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista não foram apresentadas. O Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO Consta da decisão de admissibilidade: “PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada em 19/09/2024 - Id. f07ec41; recurso interposto em 08/10/2024 - Id. a0ae5e0). Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO Alegação(ões): - violação do(s) artigo 37 ‘caput’; artigo 37, §6º; artigo 102, §2º, da Constituição Federal. - violação d(a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; artigo 71, §2º. - divergência jurisprudencial . - contrariedade à tese fixada pelo STF no julgamento da ADC nº 16. O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, item V. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea ‘c’ e § 7º, da CLT c / c a Súmula 333 do TST. Nego seguimento ao recurso, no particular. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA Alegação(ões): - violação d(a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818. - contrariedade à tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (tema 246). Em recente julgamento do RE-1298647 RG / SP, com foro de repercussão geral, versando sobre o Tema 1118 (RE / STF) - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (tema 246), o E. STF exarou a seguinte tese jurídica de observância obrigatória:

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º- A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. No tocante ao tema acima descrito, verifico que a parte recorrente logrou evidenciar a ocorrência de violação ao artigo 818, da CLT, o que, a teor da alínea ‘a’, do artigo 896 da CLT, autoriza o seguimento do recurso . CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista quanto ao tema: ‘DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova." (fls. 361-363; destaquei). I – RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU (SEGUNDO RECLAMADO) O recurso é tempestivo, subscrito por procurador regularmente constituído nos autos (Súmula 436 do TST), e é isento de preparo. Convém destacar que o presente apelo rege-se pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada após se iniciar a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017. 1 - CONHECIMENTO Na decisão proferida em recurso ordinário, ficou consignado: “ RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC 16/DF. SÚMULA 331, V, DO C. TST. TEORIA DA CULPA. REPERCUSSÃO GERAL . RE 760931. O E. STF reconheceu a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93, mediante tese explicitada na ADC 16/DF e reiterada no julgamento do RE 760931/DF, deixando claro que não se pode transferir para a Administração Pública, automaticamente, por mera presunção de culpa, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado de empresa terceirizada. Nesse passo, cumpre a esta Justiça apurar se, no caso concreto, houve falha na contratação ou na fiscalização da terceirização (culpa in eligendo ou in vigilando) para fins de responsabilizá-la de forma subsidiária pelas parcelas trabalhistas devidas pela entidade contratada inadimplente. [...] MÉRITO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O autor afirma em sua inicial que ‘ durante todo o pacto laboral prestou serviços exclusivos de porteiro no HOSPITAL GERAL DE NOVA IGUAÇU (HOSPITAL DA POSSE) (...) a Primeira Reclamada não adimpliu com a integralidade dos pagamentos devidos ao Autor, inclusive salário em atraso, depósitos de FGTS e vale alimentação .’ Pede, assim, a responsabilidade subsidiária da tomadora. O 1º réu nada alega quanto ao tema (ID. 272a453). O 2º réu, em contestação (ID. 302106f), afirma que ‘ a empresa contratada não é Agente do Poder Público em relação aos empregados que mantém na prestação dos serviços, e, ademais, a relação empregado-empregador não é uma prestação de serviço público, sendo, destarte, teratológica a invocação da norma de responsabilização. Assim, não há que se falar que a primeira Reclamada causou dano em razão de prestação de serviço público, eis que o adimplemento de eventual contrato de trabalho não é serviço público .’. A sentença reconheceu a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado, alicerçando-se nos seguintes fundamentos (ID. cfd90b8): ‘(...) A parte autora comprovou haver trabalhado como Porteiro, através de empresa interposta, em benefício da PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU, consoante contracheques de ID 14f387d e seguintes. O contrato de prestação de serviços firmado pela 1ª reclamada com o MUNICÍPIO (ID 2a00f3d e ID 7b91398) demonstra relação jurídica de prestação de serviços entre as rés. Ademais, em depoimento pessoal, o preposto do 1 réu, disse: 'que o reclamante trabalhava no Hospital Geral de Nova Iguaçu; que a gestora do contrato na época era a Secretaria de Saúde do Município de Nova Iguaçu; que no próprio hospital ficava um fiscal do contrato'. Assim, impõe-se o dever de fiscalização da execução do contrato ao Poder Público, inclusive determinando a tomada e análise de contas da entidade prestadora de serviços de forma periódica, senão vejamos. O entendimento consolidado no âmbito do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região é no sentido de que a constitucionalidade do parágrafo primeiro do art. 71 da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização (Súmula 43 do TRT da 1ª Região). In casu, o ente estatal foi beneficiário da mão de obra do autor e não produziu prova suficiente a respeito da fiscalização do contrato com a empresa terceirizada. Assim, reputo comprovada a culpa in vigilando do 2º reclamado, por não ter fiscalizado adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da 1ª reclamada. Aplica-se à espécie, portanto, a Súmula 331, IV, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, valendo destacar que a aplicabilidade do verbete não pressupõe fraude. Tratase de resguardar a solvabilidade do crédito trabalhista, considerando-se que o tomador de serviços foi beneficiário da força de trabalho. Consectariamente, condeno o 2º reclamado subsidiariamente ao pagamento de todas as verbas com natureza pecuniária deferidas nesta decisão Inconformado, o 2º reclamado recorreu (ID. ff8f87f) renovando a tese defensiva exposta em sua peça de resistência e requerendo o afastamento de sua condenação subsidiária’. Analiso . Inicialmente, cumpre observar que o 2º reclamado anexou o contrato de prestação e serviços firmado entre ele e o 1º réu (ID. 2a00f3d), que tem por objeto a prestação de serviços de atividades de portaria / controle de acesso, para atender às necessidades da secretaria de saúde do município de Nova Iguaçu. O fato, per se , é suficiente para fazer presumir que tomou per se os serviços do autor, visto que tinha o demandado o ônus de trazer aos autos o rol dos trabalhadores que lhe prestaram serviços, o que não fez. Além disso, como bem fixado em sentença, a prova documental é farta quanto à prestação de serviço que favorece o recorrente. Como exemplo, cito o contracheque de 14f387d, que identifica o labor no hospital geral de Nova Iguaçu. Ademais, em audiência, o preposto do réu alega que ‘o reclamante trabalhava no Hospital Geral de Nova Iguaçu; que a gestora do contrato na época era a Secretaria de Saúde do Município de Nova Iguaçu’ (ID. 764bffd). Ou seja, notório que o 2º réu se beneficiou dos serviços do reclamante. A ADC 16, o RE 760931 e a possibilidade de responsabilização. Sabe-se que o C. STF ao julgar, em novembro/2010, a ADC 16/DF, que trata da responsabilidade subsidiária do ente público, não afastou a aplicação do Enunciado nº 331 da Súmula do C. TST, mas apenas reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, consignando que nada impediria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, caso comprovada a falha na fiscalização da terceirização. Desse modo, a declaração de constitucionalidade do aludido dispositivo não afasta, em tese, a responsabilidade patrimonial do tomador dos serviços na hipótese de comprovada insolvabilidade do empregador, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado não pode ser restituída. E, adaptando-se ao decidido pelo E. STF, foi acrescentado o item V à Súmula 331 do C. TST. Transcrevo: V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada’. Assim, o entendimento sumulado pelo C. TST adota a tese da teoria da culpa, a qual encontra respaldo nos artigos 186 e 927 do Código Civil, também aplicáveis ao Direito do Trabalho, por força do artigo 8º, parágrafo único, da CLT. Neste cenário, foi editada a Súmula nº 43 do TRT da 1ª Região, cujo inteiro teor é transcrito in verbis : RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. Ainda. O E. STF, por ocasião do julgamento do RE 760931, em 26/04/17, também fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’.’ Diante disso, com base no novel entendimento estabelecido no julgamento do RE 760931/DF, pode-se concluir que o E. STF não afastou a possibilidade de responsabilizar o ente público de forma subsidiária pelas parcelas trabalhistas devidas pela empresa contratada, cumprindo a esta Justiça especializada investigar se, no caso concreto, houve falha na contratação ou na fiscalização da terceirização (culpa in elegendo ou in vigilando). Destaque-se trecho do voto vencedor do i. Ministro Redator Luiz Fux: ‘[...] eu entendo que, já na contratação, o Poder Público tem capacidade de fiscalizar - não custa nada incluir uma cláusula no edital ou no contrato que imponha essa fiscalização. E se não fiscalizar, é infração do dever contratual [...]’. Nesse passo, o artigo 67 da Lei nº 8.666/93 prevê que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado para tal mister, o qual deve exigir da prestadora de serviços contratada a comprovação do regular recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, aferindo, ainda, a regularidade da situação dos empregados e do contrato. Acrescento que a obrigação de fiscalizar descrita na Lei nº 8.666/1993 encontra-se, atualmente, disciplinada na Instrução Normativa nº 05/17 (instrução que substituiu a IN 02 /08) do então Ministério do Planejamento (hoje integrado ao Ministério da Economia). De um modo geral, os artigos 39 e 40 da referida instrução, que tratam da gestão do contrato, trazem regras correspondes à atividade prevista pelo artigo 67 da Lei 8.666/93, concernente à fiscalização por representantes da Administração. É clara, portanto, a obrigação fiscalizatória, conforme parâmetros estabelecidos no Anexo VIII-B da IN 05/07, especialmente quanto - ao INSS e o FGTS; - ao pagamento de salários, no prazo legal; - ao fornecimento de vales-transportes e auxílio-alimentação, quando cabíveis; - ao pagamento de 13º salário; - à concessão de férias e correspondente pagamento de adicional; - à realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso; - ao fornecimento de curso de treinamento e reciclagem exigidos por lei; - ao cumprimento das obrigações contidas em instrumentos normativos etc. O item 8 do referido Anexo VIII-B estabelece ainda que o descumprimento das obrigações trabalhistas pode ensejar resolução contratual (consequência também prevista, ainda que de forma genérica, no artigo 77 da Lei 8.666/93). E mesmo na rescisão dos contratos de prestação de serviços, é importante notar que o artigo 64 da mencionada IN 05/17 exige a verificação do pagamento pela contratada de todas as verbas resilitórias ou a comprovação de realocação de seus empregados, no caso de manutenção do vínculo de emprego. O ente público contratante pode, inclusive, reter eventual garantia prestada, além dos valores ainda devidos, até a efetiva comprovação pela contratada de sua quitação laboral; valores que podem até ser utilizados para o pagamento direto aos trabalhadores. Na mesma linha, o art. 78 da Lei nº 8.666/93 prevê, como motivo para a rescisão contratual, o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como, o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, o que se enquadra perfeitamente à hipótese de inadimplemento trabalhista. Acrescento, no particular, que desde a edição do acórdão 1.214/13 do C. TCU, com repercussão já na IN 02/08, há expressa previsão de provisionamento de valores suficientes ao pagamento de férias, décimo terceiro salário, verbas resilitórias, que podem ser proporcionalmente deduzidos do valor devido à contratada, e depositados em conta vinculada específica (Anexo VII-B da IN 05/17). Ideia que busca não só garantir a satisfação dos direitos laborais de empregados terceirizados, mas, sobretudo, evitar a responsabilização pública subsidiária. Não há, portanto, qualquer dúvida quanto à obrigação legal fiscalizatória do ente público, não se justificando, por outro lado, a alusão à eventual desproporcionalidade. Aliás, atenta leitura do v. acórdão proferido pelo E. STF nos autos do RE 760931/DF, em especial da fala do i. Ministro Luís Roberto Barroso, evidencia a preocupação daquele Colegiado Supremo exatamente a respeito do tema, qual seja, o risco de se impor ao ente estatal estrutura paralela, que, por fim, resultaria em sobretrabalho, tornando por demais custosa a terceirização. Nesse sentido, o i. Ministro tece comentários a respeito de uma fiscalização que respeite a razoabilidade, indicando parâmetros estatísticos e fazem referência à técnica de amostragem. Ainda que não tenha sido ali mencionado, tais instrumentos já tinham sido discutidos no âmbito do referido acórdão 1.214/13 do C. TCU, que admitiu a fiscalização das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas mediante critérios estatísticos, levando-se em conta análise, ainda que por amostragem, que abordasse a contratação como um todo. Parâmetros que hoje se encontram melhor definidos e regulamentados no item 1 do citado Anexo VIII-B da IN 05/17. Da leitura integrada dos dispositivos em comento, exsurge evidente que são extensos os limites do dever constitucional e legal da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, sob pena de responder, de forma subsidiária, pelo inadimplemento dos direitos que deveriam ser bem fiscalizados. E, note-se, esta responsabilidade não se esgota com a demonstração de uma simples verificação superficial da formalização dos vínculos de emprego, pois o padrão fiscalizatório acima retratado exige o envolvimento direto e diário da Administração com a rotina das práticas trabalhistas da empresa contratada. Com efeito, a ausência de fiscalização ou insuficiência de fiscalização, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública. Vale salientar, por oportuno, o disposto no art. 54 da Lei 8.666/93, segundo o qual ‘ os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado ’ dentre os quais o princípio da função social do contrato, insculpido no art. 421 do Código Civil, segundo o qual ‘a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato’. O caso dos autos e a ausência de fiscalização. O 2º réu juntou o contrato de prestação de serviços firmado com o 1º réu (ID. 2a00f3d), que, como já dito, tem por objeto a prestação de serviços de atividades de portaria /controle de acesso, para atender às necessidades da Secretaria de Saúde do Município de Nova Iguaçu. Observa-se que o próprio contrato entabulado consta, dentre as obrigações do contratante, a de fiscalizar a execução do contrato. Vejamos: CLÁUSULA TERCEIRA - DAS OBRIGAÇÕES DO MUNICÍPIO e) exercer a fiscalização do contrato e o acompanhamento do contrato, notificando a CONTRATADA, formal e tempestivamente, todas as irregularidades observadas. Portanto, conclui-se que o dever de fiscalizar, não decorre apenas da Lei, mas, também, do próprio contrato pactuado entre 1º e 2º réus, o qual, em razão do princípio da força obrigatória dos contratos, torna-se compulsório entre as partes, e que, por força da função social do contrato, alcança os interesses da sociedade e dos trabalhadores terceirizados, aos quais interessa uma fiscalização eficiente. É nítido que a solicitação de informações a respeito da fiscalização (ID. a19529f), assim como os relatórios de fiscais (ID. a19529f e ID. 2a00f3d) não demonstram o efetivo monitoramento do contrato no que diz respeito às obrigações trabalhistas aqui perseguidas pelo reclamante e nem a aplicação de sanções pelo descumprimento. Face ao exposto, não há dúvida de que há nos autos elementos concretos de prova da falha de fiscalização do contrato exigida pela tese vencedora capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE 760931. Portanto, depreende-se do conjunto probatório coligido aos autos a ausência de concreta e adequada fiscalização da contratada, que fosse capaz de reprimir o descumprimento das obrigações pactuadas, independentemente da natureza das parcelas inadimplidas, sendo evidente a omissão da Administração Pública. Há que se ressaltar também que, se a tomadora de serviços tivesse fiscalizado de forma efetiva, retendo eventuais créditos de titularidade do contratado, não poderia ser responsabilizado subsidiariamente pelo inadimplemento da empregadora, além de resguardar os direitos dos empregados deste. Especificamente em relação às verbas rescisórias, deveria o 2º réu ter comprovado o cumprimento da determinação contida no art. 35 e parágrafo único da Instrução Normativa MP nº 2/2008 do MPOG (Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão), o que, no presente caso, não ocorreu. Eis o que estabelecem os referidos dispositivos: ‘Art. 35: Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada e os valores das faturas correspondentes a 1 (um) mês de serviços, podendo utilizá-los para o pagamento direto aos trabalhadores no caso de a empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e nos incisos IV e V do art. 19-A desta Instrução Normativa. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)’. Dessa forma, tenho que o ente público não vigiou como deveria o cumprimento das obrigações mínimas devidas pelo prestador ao trabalhador, não a ponto de evitar ou minorar os prejuízos suportados pelos terceirizados em virtude do inadimplemento de obrigações trabalhistas perpetrado pelo contratado, sendo o bastante para condená-lo de forma subsidiária, dentro da teoria da culpa. Resulta, pois, evidente a prova de culpa que implica na assunção da responsabilidade subsidiária do tomador pela totalidade dos créditos devidos ao autor. A aptidão para a prova e a distribuição de seu encargo . E especificamente em relação à distribuição do onus probandi, ressalto que, em decisão proferida nos autos do processo ERR [nº do processo suprimido], relatado pelo i. Ministro Claúdio Brandão, a SDI-I do C. TST, por ampla maioria de votos (12x3), interpretando aquelas decisões da Corte Suprema, concluiu que a prova da fiscalização incumbe ao ente público contratante. Nesse julgado, a SDI-I reafirmou expressamente que o E. STF não decidiu nada a respeito do tema (‘com base no princípio da aptidão da prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços’). Assim, embora não haja responsabilidade automática, o encargo probatório quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão. A decisão da SDI-I vem sendo reverberada no âmbito das Turmas, consoante aresto abaixo transcrito:

I. Agravo de instrumento em recurso de revista. Julgamento anterior pela C. Turma. Devolução para Juízo de retratação. Responsabilidade subsidiária. Administração Pública. Terceirização. Súmula 331, item V, do TST. Culpa da Administração. Ônus da prova.

1. Na forma do artigo 1.030, II, do CPC, deve ser realizado juízo de retratação para melhor exame da controvérsia e enfrentamento da questão à luz do decidido pelo E. STF, em repercussão geral (tema nº 246).

2. Nesse contexto, dá-se provimento ao agravo de instrumento para mandar processar o recurso de revista.

II. Recurso de revista. Responsabilidade subsidiária. Administração Pública. Terceirização. Súmula 331, item V, do TST. Culpa da Administração.

1. A C. SDI-I, no julgamento do Ônus da prova. TST E-RR 0000925- 07.2016.5.05.0281, e em atenção ao decidido pelo E. STF (tema nº 246 da repercussão geral), firmou a tese de que, ‘com base no princípio da aptidão da prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços’.

2. O E. STF, ao julgar o tema nº 246 de repercussão geral, não fixou tese sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, matéria de natureza infraconstitucional.

3. Na hipótese, a Corte de origem reputou concretamente caracterizada a conduta culposa do ente público, que não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, encargo que lhe competia, razão por que mantém-se a condenação subsidiária imposta ao recorrente. Entendimento diverso encontra óbice na Súmula 126 do C. TST. Recurso de revista não conhecido (TST - 8ª Turma -RR [nº do processo suprimido] - Rel. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DEJT 07/01/20). Os limites da responsabilidade subsidiária . Já com relação ao alcance da responsabilidade subsidiária, ressalto que esta abrange todas as parcelas decorrentes da condenação, a teor do entendimento consubstanciado na Súmula 13 deste E. TRT da 1ª Região, não havendo fundamento na invocação do caráter personalíssimo e /ou punitivo de algumas verbas, para fins de limitação da responsabilidade subsidiária. Inteligência que decorre da Súmula 331, VI, do C. TST. Assim, por exemplo, embora a obrigação de proceder aos depósitos junto ao FGTS e de fornecer as guias para movimentação de tais depósitos e habilitação do trabalhador ao recebimento do seguro desemprego seja, em princípio, da empregadora, nada impede que, uma vez caracterizada a insolvência ou o esgotamento dos meios coercitivos em detrimento da devedora principal, seja o processo de execução redirecionado contra o devedor subsidiário, que deverá, doravante, suportar o ônus pelo pagamento das indenizações substitutivas correspondentes. Responsabilidade subsidiária e exigibilidade . Registro que a subsidiariedade consiste na responsabilização do devedor secundário quando esgotadas as possibilidades de recebimento do débito trabalhista, reconhecido judicialmente, do principal responsável. Entretanto, não se exige prova cabal da insolvência, bastando para tanto que os bens do devedor principal sejam insuficientes para garantir a execução. Assim, esgotadas as tentativas de se obter o pagamento pelo devedor principal, caberá a execução do devedor subsidiário, a quem se resguarda, na forma da lei processual, o manejo de eventual ação regressiva. Outrossim, registro ser desnecessária a prévia excussão dos bens particulares dos sócios da devedora principal, pelo que a execução patrimonial de tais bens somente teria lugar caso frustrada a execução da subsidiária, não havendo se falar em benefício de ordem. O entendimento aqui adotado encontra respaldo, no âmbito deste Regional, no Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do TRT da 1ª Região, in verbis : ‘SÚMULA 12. IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO [NOME]. EXECUÇÃO IMEDIATA DE [NOME]. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele’.

Por tais fundamentos, diante da indubitável conduta culposa do 2º réu, perfeitamente possível e não vedada por lei a condenação subsidiária, com base no art. 186 do Código Civil e nos termos da Súmula nº 331 do C. TST, acima ventilada. Nego provimento ” (fls. 290-300). Em recurso de revista, o ente público aponta violação ao RE 760.931; Tema 246; art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93; artigos 37, caput e §6º, e 102, §2º, todos da Constituição Federal. Registra-se que a decisão regional foi proferida após o início da vigência da Lei nº 13.467/2017, em 11/11/2017. Impõe-se, portanto, a realização de juízo prévio de transcendência, com vistas à aferição da existência de relevância da causa sob os aspectos econômico, político, social ou jurídico. O debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, a decisão regional contrária às teses fixadas nos temas de repercussão geral do STF autoriza o reconhecimento da transcendência política , nos termos do art. 896-A, §1º, II, da CLT. Ainda em razões iniciais, é de se frisar que o recurso de revista é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, §1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei. No caso em tela, o recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia; apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor da jurisprudência desta Corte. Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, §1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014. Passo ao exame da questão de fundo. Trata-se de debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão de obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, que autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública tomadora. Esta Sexta Turma assentou que o ônus da prova recaía sobre a Administração Pública. E assim o fazia por expressa dicção da legislação que tratava da matéria (artigos 58, III, e 67, caput , §1º, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/93, 333, II, do CPC, e 818 da CLT), que impunha ao ente público tomador dos serviços o dever fiscalizatório e, por consequência, o dever de documentação desse encargo, nos termos do princípio da aptidão para a prova. Entendia-se que atribuir o ônus da prova ao empregado implicaria exigir do empregado o que a doutrina denomina “prova diabólica”, porquanto deveria provar um fato inexistente (a ausência de fiscalização pela remota e indecifrável Administração Pública) ou tentar acessar documentos comprobatórios que, se existentes, sempre estiveram de posse da tomadora de serviços. Esse posicionamento da Sexta Turma havia sido confirmado por decisão da SBDI-I do TST no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (DEJT de 22/5/2020). Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 – correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho. Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" (Julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025. Acórdão publicado no DJE de 15/4/2025.) No caso concreto, pelo que consta do acórdão regional, não houve comprovação de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços, nos termos das exceções dos itens 2 a 4 da decisão do STF supratranscrita. A condenação subsidiária foi fixada tão somente pelos critérios de distribuição do ônus da prova atribuído à entidade pública tomadora de serviços. Desse modo, incabível manter a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Em vista do exposto, reconheço a transcendência política da causa e conheço do recurso de revista, por violação ao art. 37, §6º, da Constituição Federal. MÉRITO Conhecido o recurso de revista por violação do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, seu provimento é consectário lógico. Dou provimento ao recurso de revista para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao recorrente. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO Provido o recurso de revista, afastando a Responsabilidade Subsidiária da entidade pública, fica prejudicado o exame do seu agravo de instrumento. Julgo prejudicado o exame do agravo de instrumento. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) reconhecer a transcendência política da causa; II) conhecer do recurso de revista do Município de Nova Iguaçu quanto ao tema “responsabilidade subsidiária da entidade pública – ônus da prova”, por violação do art. 37, §6º, da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao recorrente; III) julgar prejudicado o exame do agravo de instrumento do Município de Nova Iguaçu . Sucumbente o autor no pedido relativo à responsabilização subsidiária, deve arcar com os honorários advocatícios de sucumbência em favor dos patronos da entidade pública, à luz dos critérios previstos no art. 791-A, caput e §§2º e 4º, da CLT, arbitrados no percentual de 5% do valor atualizado da causa, os quais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade pelo período de dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, sem possibilidade de cobrança mediante compensação com crédito neste ou em outro processo, extinguindo-se a obrigação após esse período, em razão do decidido pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5766 (DJE de 29/6/2022), ante o deferimento dos benefícios da justiça gratuita (fl. 191). Brasília, de de