TST: Administração Pública não tem responsabilidade automática em terceirização sem prova de negligência

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/jpcp/aao/ I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA “IN VIGILANDO”. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . Constatada potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido . II - RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA “IN VIGILANDO”. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA .

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".

3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto.

5. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa “in vigilando ” , sob o fundamento de que o Município de Vila Velha não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

6. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - [nº do processo suprimido] , em que é RECORRENTE MUNICIPIO DE VILA VELHA , são RECORRIDOS [NOME] , [NOME] e [NOME] e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho proferido pelo Eg. Tribunal Regional, que denegou seguimento ao recurso de revista. Pretende a parte recorrente o destrancamento e regular processamento de seu apelo. Sem contraminuta. O Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do agravo de instrumento (fls. 1.318/1.320).

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA “IN VIGILANDO”. ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional, em juízo prévio de admissibilidade (arts. 682, IX, e 896, § 1º, da CLT), denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos: “ PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 02/08/2024 - Id 491a3d1; petição recursal apresentada em 13/08/2024 - Id 5d3a6d9). Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST - Id. 5d3a6d9. A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790-A, I, e DL 779/69, artigo 1.º, IV. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA Recorrente pugna pela reforma do julgado quanto à sua responsabilização subsidiária, considerando a sua qualidade de ente público e a alegação de que não agiu com culpa diante do inadimplemento contratual do reclamante. A C. Turma decidiu: "Ocorre que o Município se limitou a colacionar aos autos cópias dos contratos firmados com a primeira reclamada, respectivos termos de referência e aditivos. Deixou de demonstrar, portanto, que exercia ações de fiscalização sobre o contrato celebrado com a primeira reclamada, por exemplo, com documentação referente ao cumprimento das obrigações trabalhista, fiscais e previdenciárias. Entendo, assim, por demonstrada a negligência do ente público e sua culpa in vigilando, por consequência." Ante o exposto, verifica-se que a C. Turma, após analisar o caso concreto, assentou estar evidenciada a culpa in vigilando da tomadora de serviços, ora recorrente, ao não fiscalizar a empresa prestadora, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas assumidas com o obreiro-recorrido. Assim, a decisão se encontra em consonância com o disposto na Súmula 331, itens IV e V, do Eg. TST, o que torna inviável o prosseguimento do apelo, com fulcro no artigo 896, § 7º, da CLT e Súmula 333, do Eg. TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. “ Alega o Município de Vila Velha que não há dispositivo legal que preconize o dever de fiscalizar os adimplementos das verbas trabalhistas sob pena de responsabilidade subsidiária. Aduz que o art. 8º, § 2º, da CLT veda que súmulas criem obrigações não previstas em lei e que o STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 por ocasião do julgamento da ADC 16. Assevera que foi responsabilizado de forma objetiva e automática, embora tenha cumprido a fiscalização contratual. Argumenta, também, que houve a indevida inversão do ônus probatório. Indica ofensa aos arts. 5º, II, LIV e LV, e 37, “ caput ”, da Constituição Federal, 8º, § 2º, e 818, I e § 3º, da CLT e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, além de contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Maneja além de divergência jurisprudencial. Ao exame. O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo Município de Vila Velha, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT (fls. 1.236/1.238): “[...]É dever do ente público, em observância aos princípios constitucionais da supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público, quando celebra um contrato, fiscalizar a sua execução, sob pena de restar caracterizada a culpa "in vigilando". Sendo assim, mesmo com a declaração de constitucionalidade do art. 71 § 1º, da Lei n. 8.666/94, é possível que a Justiça do Trabalho, ao analisar cenário de terceirização, reconheça a responsabilidade subsidiária de ente público caso fique caracterizada a sua omissão culposa em relação à fiscalização (culpa "in vigilando"). Caso a Administração opte por terceirizar atividades, recai sobre ela o dever de fiscalizar o adequado cumprimento desse contrato, resguardando o atendimento das obrigações, inclusive as trabalhistas, pela empresa prestadora de serviços, o que afastaria sua responsabilização subsidiária por eventuais inadimplementos. Assim, somente é devida a responsabilização do ente público quando restar provado nos autos conduta culposa da Administração Pública. Nesse sentido, válido citar que, em decisão monocrática proferida pelo STF, em sede da Reclamação Constitucional n. 27.744 - ES, a Corte decidiu que: "[...] O Plenário desta Corte, ao julgar o mérito do citado paradigma [autos do RE-RG 760.931 (tema 246), que substituiu o RE-RG 603.397, Rel. Min. Rosa Weber], deu parcial provimento ao recurso da União e confirmou o entendimento adotado na ADC 16, no sentido de proibir a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo a condenação subsidiária na presença de prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. No presente caso, verifico que a autoridade reclamada não empreendeu análise da espécie fática, tratando o caso apenas em abstrato, como mais um episódio da recorrente controvérsia gerada pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas pelos contratados da Administração Pública. [...]. Com efeito, entendo que o Tribunal reclamado reconheceu a responsabilidade da Administração Pública sem caracterização de culpa, afastando a aplicação da norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi reconhecida na ADC 16, e violando a autoridade da Súmula Vinculante 10.

Ante o exposto, confirmo a liminar anteriormente deferida e julgo procedente a reclamação, para cassar o acórdão reclamado, no ponto em que reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte reclamante pelo adimplemento da condenação, determinando que outro seja proferido com a indicação precisa e pormenorizada da conduta que evidencia a culpa do ente público no caso concreto, hipótese em que possível sua responsabilização (art. 21, § 1º, do RISTF). Oficie-se o Tribunal Superior do Trabalho acerca do conteúdo desta decisão. Publique-se. Brasília, 17 de dezembro de 2018. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente." (Rcl 27744, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 17/12/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-272 DIVULG 18/12/2018 PUBLIC 19/12/2018) Com sua contestação, o Município de Vila Velha colacionou aos autos uma série de contratos firmados por meio de suas diversas Secretarias com a primeira reclamada (Globo Prestação de Serviços de Limpeza Ltda EPP), tanto para a prestação de serviços de portaria patrimonial convencional, com fornecimento de mão-de-obra e insumos, como para prestação de serviços de limpeza, conservação predial e higienização, sem fornecimento de produtos de limpeza. No presente caso, está demonstrado que os reclamantes prestavam serviços no âmbito do Município de Vila Velha, a partir de citados contratos de prestação de serviços. Além disso, como reconhecido na sentença, foi verificado o descumprimento de obrigações trabalhistas relativas a diferenças salariais e ao aviso prévio. Ocorre que o Município se limitou a colacionar aos autos cópias dos contratos firmados com a primeira reclamada, respectivos termos de referência e aditivos. Deixou de demonstrar, portanto, que exercia ações de fiscalização sobre o contrato celebrado com a primeira reclamada, por exemplo, com documentação referente ao cumprimento das obrigações trabalhista, fiscais e previdenciárias. Entendo, assim, por demonstrada a negligência do ente público e sua culpa in vigilando, por consequência. Não se deve argumentar que o reconhecimento da culpa do ente público, na situação em tela, significa ofensa ao art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/1993, declarado constitucional pelo STF. A censura realizada pela Suprema Corte à prática indiscriminada de condenação das pessoas jurídicas de direito público à responsabilidade subsidiária na terceirização não deve significar o completo salvo-conduto dos entes públicos tomadores de serviços. Dessa forma, concluo que o Município de Vila Velha não realizou eficaz fiscalização sobre o contrato de terceirização firmado com a primeira reclamada.” O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão: “O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.” Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP – Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras. Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101. Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: “fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo ‘notadamente o pagamento’ constante no item 2” . Por isso, ressalvo minha compreensão. No caso em exame , o TRT concluiu haver culpa in vigilando , sob o fundamento de que o Município de Vila Velha não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai dos seguintes trechos: “[...] Ocorre que o Município se limitou a colacionar aos autos cópias dos contratos firmados com a primeira reclamada, respectivos termos de referência e aditivos. Deixou de demonstrar, portanto, que exercia ações de fiscalização sobre o contrato celebrado com a primeira reclamada, por exemplo, com documentação referente ao cumprimento das obrigações trabalhista, fiscais e previdenciárias. Entendo, assim, por demonstrada a negligência do ente público e sua culpa in vigilando, por consequência. [...]” Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG. Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria. Assim, evidenciada a transcendência política da matéria dou provimento ao agravo de instrumento , por potencial ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação e isento de preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo. 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA “IN VIGILANDO”. ÔNUS DA PROVA 1.1 – CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, reconheço a transcendência política e conheço do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 1.2 – MÉRITO Constatada a ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao apelo , para excluir a responsabilidade subsidiária do Município de Vila Velha, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao Município de Vila Velha, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF). Brasília, de de