TST: Administração Pública só é responsável em terceirização se trabalhador provar falha na fiscalização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/rhs/ RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA .

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a [EMPRESA] julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".

3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto.

5. No caso em exame, o TRT concluiu haver culpa in vigilando , sob o fundamento de que o Ente Público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

6. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2021.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE ESTADO DO RIO DE JANEIRO , são [AUTOR][AUTOR] e INSTITUTO GNOSIS e são [NOME] MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO e MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . O Tribunal Regional da 1º Região negou provimento aos recursos ordinários interpostos pelas partes. Inconformado, o Ente Público interpôs recurso de revista, parcialmente admitido no âmbito do Tribunal Regional. Contrarrazoado apenas pela reclamante. Manifestação do Ministério Público do Trabalho pelo prosseguimento do processo, ressalvada posterior intervenção.

É o relatório.

VOTO Tempestivo o apelo, regular a representação e isento o preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade. 1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INADIMPLEMENTO DO FGTS. CULPA “IN VIGILANDO” ÔNUS DA PROVA 1.1 - CONHECIMENTO O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do Estado do Rio de Janeiro, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista (fls. 1.027/1.028), nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT: ““Sem embargo, outra importante questão debatida pelo E. STF no julgamento do RE 760.931/DF diz respeito ao ônus da prova relativamente ao cumprimento do dever de fiscalização pela Administração Pública nas terceirizações, questão essa que, contudo, não constou da tese jurídica firmada pelo E. STF na repercussão geral. A Relatora, Min. ROSA WEBER, em seu voto vencido, defendeu ser de competência do Poder Público ‘o ônus de demonstrar que realizou fiscalização adequada e de que tomou as medidas indicadas para buscar sanar eventuais irregularidades trabalhistas, sob pena de configuração de culpa in vigilando’. No julgamento em questão, em obiter dictum, o Min. DIAS TOFFOLI, mesmo divergindo da Relatora, Min. ROSA WEBER, registrou o fato de ser difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização a cargo do Poder Público não se operou, e que essa é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo de uma reclamação trabalhista. O Min. LUIZ FUX, relator do voto vencedor, por sua vez, assim ponderou, em obiter dictum, ante à questão do ônus da prova da fiscalização pela Administração Pública, senão vejamos: (...) Em que pese aos dispositivos da Lei nº 8.666/93 não serem aplicáveis às Organizações Sociais (OS) e aos contratos de gestão, que são regidos por lei específica, editada por cada Ente Federativo, a tese fixada pelo E. STF no RE 760.931/DF é perfeitamente aplicável ao presente caso, em que se está inegavelmente diante de terceirização de serviços de saúde. In casu, foi demonstrado nos autos que a reclamante foi contratada pela primeira reclamada para a prestação de serviços em favor do ente público, ou seja, provou o fato constitutivo do seu direito (art. 818, da CLT, c/c o art. 373, I, do CPC). Já o segundo reclamado, ora recorrente, não se desincumbiu do seu ônus probatório quanto à demonstração da efetiva fiscalização do adimplemento dos encargos trabalhistas no âmbito do contrato de gestão firmado com a primeira ré, fiscalização essa que, por óbvio, deve ser comprovada, e não presumida. O recorrente não comprovou, na linha do que preconizado pelo Min. LUIZ FUX, relator para acórdão no RE 760.931/DF, em obiter dictum, o fato impeditivo do direito da parte autora (art. 373, II, do CPC). Não há prova nos autos que demonstre ter o recorrente exigido periodicamente, ou uma única vez sequer, como condição do pagamento dos créditos à primeira reclamada, comprovantes do cumprimento dos encargos trabalhistas, embora assim exija a legislação de regência e o aludido contrato. Assim, é de aplicar-se à espécie, por analogia, a Súmula 41, deste Regional, que se reproduz abaixo: (...)” O recorrente pretende a exclusão da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Ressalta que a condenação está fundamentada em mera presunção . Destaca ser da parte reclamante o encargo probatório acerca da inexistência de fiscalização. Indica contrariedade à Súmula 331, V, do TST e maneja divergência jurisprudencial. Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados .” (RE 760931 ED, Ac. [EMPRESA], Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão: “O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.” Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP – Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras. Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101. Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: “fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo ‘notadamente o pagamento’ constante no item 2.” Por isso, ressalvo minha compreensão. No caso em exame , o TRT concluiu haver culpa in vigilando , sob o fundamento de que o Ente Público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai do seguinte trecho: “In casu, foi demonstrado nos autos que a reclamante foi contratada pela primeira reclamada para a prestação de serviços em favor do ente público, ou seja, provou o fato constitutivo do seu direito (art. 818, da CLT, c/c o art. 373, I, do CPC). Já o segundo reclamado, ora recorrente, não se desincumbiu do seu ônus probatório quanto à demonstração da efetiva fiscalização do adimplemento dos encargos trabalhistas no âmbito do contrato de gestão firmado com a primeira ré, fiscalização essa que, por óbvio, deve ser comprovada, e não presumida. O recorrente não comprovou, na linha do que preconizado pelo Min. LUIZ FUX, relator para acórdão no RE 760.931/DF, em obiter dictum, o fato impeditivo do direito da parte autora (art. 373, II, do CPC).” Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG. Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria. Evidenciada contrariedade à jurisprudência notória e consolidada, reconheço a transcendência política da matéria, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT e conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST. 1.2 – MÉRITO Constatada a contrariedade à Súmula 331, V, do TST, dou provimento ao apelo, para excluir a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio de Janeiro, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista , por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento , para excluir a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio de Janeiro, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF). Brasília, de de