TST: Administração Pública só responde por terceirizados se trabalhador provar negligência

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

Poder Judici rio Justi a do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho PROCESSO Nº TST-RR - XXXXXXX-XX.2021.X.XX.XXXX

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/drca I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Ante a aparente violação do art. 373, I, do CPC, determina-se o processamento do recurso de revista . Agravo de instrumento conhecido e provido, em exercício de juízo de retratação . II – RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo que “não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .

3. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa “in vigilando”, sob o fundamento de que a segunda ré não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

4. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Juízo de retratação exercido. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2021.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS e são RECORRIDOS EPMAN COMERCIO DE FERRAGENS, MANUTENCAO E SERVICOS LTDA e [NOME] . A Quinta Turma, em assentada anterior, negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista da segunda ré. A parte interpôs recurso extraordinário. A Vice-Presidência determinou o retorno dos autos ao órgão fracionário, em razão do julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, no julgamento realizado por este Colegiado em Sessão Virtual com certidão lavrada em 23/10/2024. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da segunda ré, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista (fl. 411), nos termos do art. 896, § 1°-A, I, da CLT: “Não fosse isso, as próprias regras atinentes à distribuição do ônus da prova autorizam o conclusivo de que é do ente público contratante, seja integrante da administração direta ou indireta, o ônus de provar a tão referida fiscalização. É que a ausência de culpa constitui-se em fato impeditivo do direito do empregado, cujo ônus probatório é do tomador dos serviços, a teor do art. 818 da CLT c/c o art. 373, II, do CPC. Nesse diapasão, para afastar sua responsabilidade subsidiária deveria a 2ª Reclamada comprovar que, realmente, realizava a referida fiscalização, mês a mês, previamente ao pagamento dos serviços contratados, conforme determina o art. 67 da Lei n. 8666/93, demonstrando a idoneidade da empresa terceirizada em face de suas obrigações trabalhistas. A partir desse conjunto de elementos é que se entende que o afastamento da eventual responsabilidade subsidiária trabalhista requer da administração pública/tomadora a adoção de ações tempestivas e suficientes para evitar que o inadimplemento da empresa terceirizada contratada no que se refere ao pagamento de seus encargos gere dano aos empregados envolvidos na execução do ajuste. Dito de outro modo, a administração contratante não pode ficar inerte diante da inadimplência da empresa por ela contratada quanto às obrigações trabalhistas dos empregados terceirizados, sob pena de, justamente essa inércia, configurar omissão passível de determinar sua culpa in vigilando e incorrer em responsabilidade. E é exatamente no objetivo de dotar a Administração tomadora dos serviços de instrumentos aptos para precaver sua responsabilização e minimizar seus prejuízos no caso de inadimplência da contratada que, embora no âmbito federal, a Instrução Normativa nº 02/2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, alterada em 2009, passou a prever a possibilidade de o edital para contratação de prestação de serviços continuado com dedicação exclusiva da mão de obra a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto na fatura e o pagamento direto dos salários e demais verbas trabalhistas aos trabalhadores, quando houver falha no cumprimento dessas obrigações por parte da contratada. Referida matéria, inclusive, exatamente pelo fato de gerar dissenso entre as Turmas deste Regional, foi objeto de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, o qual, uma vez solvido, resultou na edição da sua Súmula nº 41, aprovada nos seguintes termos: ‘RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora’. A segunda ré insiste, em síntese, ter sido condenada de forma automática, inexistindo culpa in elegendo e in vigilando . Em assentada anterior, a Quinta Turma negou provimento ao apelo, na esteira dos seguintes fundamentos, na fração de interesse: “(...) De início, reconheço a transcendência jurídica da causa, na forma do art. 896-A, IV, da CLT. Conforme tese pacificada no âmbito desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, é possível inferir a responsabilidade subjetiva e subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, quando caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e a ausência de adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Diante dessa decisão, o Tribunal Superior do Trabalho acresceu os itens V e VI à Súmula 331, assim enunciados: (...) Em seguida, o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a questão manejada no recurso extraordinário nº 603.397/SC, interposto contra acórdão desta Corte, e reconheceu a existência de repercussão geral, adotando-o como paradigma representativo do tema. Contudo, por tramitar em segredo de justiça, o processo foi substituído, em 18.3.2014, pelo recurso extraordinário nº 760.931/DF. Ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, conheceu, em parte, do recurso extraordinário e deu-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à União. Assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: ‘o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio ‘automaticamente’, de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: ‘EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade .

3. Embargos de declaração rejeitados . (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Para além, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, a SBDI-1 desta Corte firmou entendimento de que, na ausência de provas, ‘com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços’. Eis a ementa do julgado: (...) Em seguida, em 11.12.2020, o STF reputou constitucional a questão relativa ao ‘ Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)’. Pendente o julgamento do Tema 1.118 da Tabela da Repercussão Geral do STF, sem determinação de suspensão nacional dos processos que versam sobre a matéria, é de se acolher da Subseção uniformizadora da jurisprudência do TST, por disciplina judiciária. No caso em exame, registrou o TRT: ‘[...] Todavia, verifico que, ao invés do que alega a Recorrente, ela não cumpriu o seu dever legal de fiscalizar adequadamente a execução do referido contrato (culpa in vigilando), já que não juntou aos autos nenhum documento apto a corroborar essa afirmação. Destaco que os documentos por ela juntados em anexo à defesa (ID's. 47Bd680, 3c4bdd1, 6ecf840, 637c347, 7850d53) são apenas a minuta do contrato de prestação de serviços firmado com a 1ª Reclamada e 4 (quatro) notificações de intenção de multa contratual por apresentação desconforme da documentação comprobatória do adimplemento de obrigações trabalhistas, contribuições previdenciárias e depósitos do FGTS, todas datadas de 02/07/2021. [...] Assim, considerando que a situação em exame se subsume perfeitamente ao que foi decidido por este Regional na sua composição plenária sobre a questão ora controvertida, chega-se à conclusão de que era da 2ª Reclamada o ônus de provar que, durante a execução do contrato, fiscalizou adequadamente os serviços que lhe eram prestados pela empresa terceirizada por ele contratada, no caso, o 1º Réu, do qual, contudo, não se desvencilhou.’ Diante de tal quadro fático, insuscetível de revisão em sede extraordinária (Súmula 126/TST), depreende-se que o Ente Público não se desvencilhou do ônus que lhe incumbia, razão pela qual não merece reforma o acórdão regional. Nego provimento ao agravo de instrumento ” . Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal. Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 . Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio automaticamente , de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados .” (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas: “ 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão: “O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.” Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização , tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. No caso em exame , o TRT concluiu haver culpa in vigilando , sob o fundamento de que a segunda ré não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai dos seguintes trechos: “[...] Todavia, verifico que, ao invés do que alega a Recorrente, ela não cumpriu o seu dever legal de fiscalizar adequadamente a execução do referido contrato (culpa in vigilando), já que não juntou aos autos nenhum documento apto a corroborar essa afirmação. Destaco que os documentos por ela juntados em anexo à defesa (ID's. 47Bd680, 3c4bdd1, 6ecf840, 637c347, 7850d53) são apenas a minuta do contrato de prestação de serviços firmado com a 1ª Reclamada e 4 (quatro) notificações de intenção de multa contratual por apresentação desconforme da documentação comprobatória do adimplemento de obrigações trabalhistas, contribuições previdenciárias e depósitos do FGTS, todas datadas de 02/07/2021. [...] Assim, considerando que a situação em exame se subsume perfeitamente ao que foi decidido por este Regional na sua composição plenária sobre a questão ora controvertida, chega-se à conclusão de que era da 2ª Reclamada o ônus de provar que, durante a execução do contrato, fiscalizou adequadamente os serviços que lhe eram prestados pela empresa terceirizada por ele contratada, no caso, o 1º Réu, do qual, contudo, não se desvencilhou”. Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG. Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria. Sendo assim, evidenciada a transcendência política da controvérsia e ante a aparente violação do art. 373, I, do CPC , dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação e satisfeito o preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA 1 – CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista , por violação do art. 373, I, do CPC. 2 – MÉRITO Constatada a violação do art. 373, I, do CPC , dou provimento ao apelo para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à segunda ré, julgando, quanto a esta, improcedente a reclamação trabalhista . ISTO POSTO

ACORDAM os Mi nistros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o regular processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista , por violação do art. 373, I, do CPC , e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à segunda ré , julgando, quanto a esta , improcedente a reclamação trabalhista . Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores da segunda reclamada, cuja exigibilidade fica suspensa, ante a concessão dos benefícios da justiça gratuita à parte autora (ADI 5.766/DF). Brasília, 10 de fevereiro de 2026.