TST afasta responsabilidade de ente público em terceirização sem prova de negligência

ACÓRDÃO 8ª Turma GMEV/FSS/iz AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

I. Considerando a transcendência política da matéria e o conflito entre a decisão agravada e o Tema de Repercussão Geral 1118, o provimento ao agravo interno é medida que se impõe.

II. Agravo interno de que se conhece e a que se dá provimento para reformar a decisão em que se negou provimento ao agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. RECONHECIDA.

I. Nos termos do item I da tese fixada no Tema 1118, não se configura a responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada.

II. No caso destes autos, não se depreende do acórdão regional, portanto, a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118.

III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento para excluir a condenação subsidiária imposta à administração pública. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - [nº do processo suprimido] , em que é RECORRENTE CELESC DISTRIBUICAO S.A e são RECORRIDOS [NOME] , PROPULSAO SERVICOS ESPECIALIZADOS EM MEDICAO, CORTE E RELIGACAO DE ENERGIA ELETRICA, AGUA E GAS LTDA e FLORIPARK SERVICOS DE LEITURA LTDA . Trata-se de agravo interno interposto a decisão unipessoal em que se negou provimento ao agravo de instrumento. A publicação do acórdão regional deu-se na vigência da Lei nº 13.467/2017. Apresentada contraminuta. Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho, porquanto ausentes as circunstâncias previstas no art. 95 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO INTERNO 1. CONHECIMENTO Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo interno, dele conheço.

2. MÉRITO 2.1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. CONDENAÇÃO AMPARADA NA PREMISSA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. O ente público reclamado sustenta que o recurso de revista alcança conhecimento e pugna pelo respectivo provimento, para que seja afastada a condenação subsidiária que lhe foi imposta. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.298.647, submetido ao regime de repercussão geral, firmou o seguinte entendimento no item 1 da tese fixada no Tema 1118:

1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. Considerando a transcendência política da matéria e o conflito entre a decisão agravada e o Tema de Repercussão Geral 1118, o provimento ao agravo interno é medida que se impõe. Dou provimento ao agravo interno para, em ato contínuo, reapreciar o agravo de instrumento. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.

2. MÉRITO 2.1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. CONDENAÇÃO AMPARADA NA PREMISSA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Pelas razões já expostas no exame do agravo interno, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

III. RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO 1.1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 246 (RE Nº 760.931). TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118 (RE Nº 1.298.647). COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E A CONDUTA DO PODER PÚBLICO. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. Eis os fundamentos consignados no acórdão regional: Fixados esses parâmetros, cumpre trazer à colação o teor do artigo 333, I, do CPC de 73 e seu correlato artigo 373 do CPC de 2015, os quais estabelecem incumbir ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito. Equivale dizer que a regra geral é a de ser do reclamante o ônus de demonstrar a incúria do ente público em exercer seu papel de fiscal do cumprimento dos direitos trabalhistas daquele contingente de mão de obra terceirizada. Aqui, é importante assinalar ser imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015. Com efeito, a partir da vigência da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), em 16 de maio de 2012, o direito ao acesso a informações previsto nos arts. 5º, XXXIII, 37, § 3º, II, e 216, § 2º, da Constituição Federal passou a ser garantido a qualquer cidadão, sem a exigência de motivação por parte do solicitante. O referido diploma legal, além de garantir o direito de obter informações contidas em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos (art. 7º, II), também estabeleceu que a negativa de acesso, quando não fundamentada, sujeitará o responsável a medidas disciplinares (arts. 7º, § 4º, e 32). Dessa forma, o empregado, ainda que não nessa condição, tem meios próprios à obtenção das informações pertinentes ao contrato celebrado entre sua empregadora e a Administração Pública, podendo deles se utilizar a fim de instruir o feito no qual busca a reparação por eventual direito trabalhista vulnerado. Ademais, deve ser destacado que o agente público goza de presunção relativa de legitimidade das informações oficiais prestadas, as quais devem prevalecer até que se prove o contrário. [...] Registre-se, de outro lado, que impor ao Poder Público o encargo da prova significa presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF em sede de repercussão geral, mormente em face da consideração dos termos da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação). Na hipótese dos autos, conforme se verifica do trecho destacado no acórdão regional, o e. TRT acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, à míngua de prova robusta da caracterização de culpa in vigilando.

Do exposto, sendo do empregado o encargo de comprovar, de forma cabal, a ausência de fiscalização das obrigações trabalhistas, verifica-se potencial violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte. Diante dos fundamentos adrede transcritos, conclui-se ter o STF reconhecido o amplo alcance dos efeitos da Lei nº 8.666/93 aos entes da Administração Pública que firmem seus contratos de prestação de serviços por particulares, fato que obsta a mera transferência à administração de obrigações trabalhistas inadimplidas em relação aos empregados destas empresas. No caso concreto em análise, não há elementos de prova suficientes para comprovar a falta do dever de fiscalização durante a vigência do contrato de terceirização celebrado entre as rés, evidenciando a culpa da tomadora na fiscalização do correto cumprimento do contrato e tampouco de quaisquer atos ilícitos praticados durante o processo de licitação do qual redundou a contratação da empresa selecionada. Assinalo que em suas razões recursais a segunda ré com fulcro na Constituição Federal e da legislação ordinária pontuou, efetivamente, a licitude do procedimento licitatório da empresa, com a isenção de responsabilidade do ente público. O autor, não trouxe provas concretas e reais da culpa in vigilando e in elegendoa atrair a responsabilidade subsidiária. Diante disso diante dos fundamentos supramencionados entendo que cabia ao autor o ônus de demonstrar a culpa da tomadora na escolha da primeira reclamada e no acompanhamento da execução do contrato, do qual não logrou se desincumbir.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para absolver a terceira ré (CELESC) da responsabilização subsidiária que lhe foi atribuída na sentença pela satisfação dos créditos reconhecidos na presente ação. Entretanto fiquei vencido pois prevaleceu o entendimento divergente do Desembargador José Ernesto Manzi que manteve a responsabilidade subsidiária da CELESC pelos fundamentos da sentença. Dessa forma, foi negado provimento. (fl. 1831/1835 – Visualização Todos PDF). No julgamento do mérito do Tema 1118 foi fixada pelo STF a seguinte tese:

1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a administração pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da administração pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a administração pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. À luz dessas premissas, ressalvadas as situações dos itens 2, 3 e 4, não se configura responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. No caso destes autos, o Tribunal Regional não se depreende do acórdão regional, entretanto, a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118.

Ante o exposto, conheço do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.

2. MÉRITO 2.1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 246 (RE Nº 760.931). TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118 (RE Nº 1.298.647). COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E A CONDUTA DO PODER PÚBLICO. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. Em decorrência do conhecimento do recurso de revista, dou-lhe provimento para excluir a condenação subsidiária imposta à administração pública. Em razão da improcedência do pedido de responsabilização subsidiária, condena-se a parte reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência ao patrono do ente público, no importe de 5% sobre o proveito econômico que deixou de sofrer, ou, se não mensurável, sobre o valor da causa, ficando a obrigação de pagar honorários suspensa por 2 (dois) anos, até que se demonstre a perda da condição de vulnerabilidade econômica da parte beneficiária da justiça gratuita (art. 791-A, caput, da CLT e ADI 5766). Findo o prazo de 2 (dois) anos, extingue-se a obrigação. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, (a) conhecer do agravo interno e dar-lhe provimento para reapreciar o agravo de instrumento; (b) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; (c) reconhecer a transcendência política e conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 , e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a condenação subsidiária imposta à administração pública. Condena-se a parte reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência ao patrono do ente público, no importe de 5% sobre o proveito econômico obtido, ou, se não mensurável, sobre o valor da causa, ficando a obrigação suspensa por 2 (dois) anos, até que se demonstre a perda da condição de vulnerabilidade econômica da parte beneficiária da justiça gratuita (art. 791-A, caput, da CLT e ADI 5766). Findo o prazo de 2 (dois) anos, extingue-se a obrigação. Brasília, de de