TST: Para responsabilizar a Administração Pública em terceirização, trabalhador deve provar a negligência

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

Poder Judici rio Justi a do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho PROCESSO Nº TST-RR - XXXXXXX-XX.2023.X.XX.XXXX

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/jpcp/aao/ I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA “IN VIGILANDO”. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Vislumbrada potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido . II – RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA “IN VIGILANDO”. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .

3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto.

5. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa “in vigilando”, sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

6. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2023.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO , são RECORRIDOS [NOME] , [NOME] - DOM DE CUIDAR - ME e CLINICA DE ATENCAO A SAUDE LIFE SENIOR LTDA e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho proferido pelo Eg. Tribunal Regional, que denegou seguimento ao recurso de revista. Pretende a parte recorrente o destrancamento e regular processamento de seu apelo. Contraminutado. Manifestou-se o Ministério Público do Trabalho pelo conhecimento e desprovimento do agravo de instrumento (fls. 608/613).

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA “IN VIGILANDO”. ÔNUS DA PROVA O TRT denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos: “ RECURSO DE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES O presente recurso foi apresentado na vigência da Lei 13.467 /2017. Vale registrar que, nos termos do art. 896-A, §1º e incisos da CLT, incumbe ao Tribunal Superior do Trabalho o exame da transcendência do recurso de revista. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 23/09/2024 - Id 33bd0af; petição recursal apresentada em 02/10/2024 - Id 9156c8a). Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST - Id. 9156c8a. A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790-A, I, e DL 779/69, artigo 1.º, IV. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA (14034) / TERCEIRIZAÇÃO /TOMADOR DE SERVIÇOS (14040) / ENTE PÚBLICO Alegação(ões): Insurge-se a parte recorrente contra o v. acórdão, no tocante à responsabilização subsidiária lhe imputada.

Ante o exposto, verifica-se que a C. Turma, após analisar o caso concreto, assentou estar evidenciada a culpa in vigilando da tomadora de serviços, ora recorrente, ao não fiscalizar a empresa prestadora, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas assumidas com a obreira-recorrida. Assim, a decisão se encontra em consonância com o disposto na Súmula 331, itens IV e V, do Eg. TST, o que torna inviável o prosseguimento do apelo, com fulcro no artigo 896, § 7º, da CLT e Súmula 333, do Eg. TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se e intimem-se.” Insiste o Estado do Espírito Santo na reforma do acórdão regional para que seja afastada a sua responsabilidade pelos haveres deferidos à parte autora. Argumenta que a condenação ocorreu sem comprovação efetiva de culpa in vigilando , baseando-se apenas em presunção e inversão do ônus probatório. Sustenta que a responsabilização subsidiária exige prova inequívoca de falha na fiscalização do contrato, nos termos da Súmula 331, V, do TST e do entendimento fixado pelo STF no RE 760.931. Defende que os documentos apresentados comprovam o cumprimento dos deveres de fiscalização, sendo indevida a responsabilização pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Indica afronta aos arts. 5º, II, da Constituição Federal e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, além de contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Maneja divergência jurisprudencial. Ao exame. Emergem do acórdão proferido pelo TRT as seguintes premissas fáticas e fundamentos jurídicos, conforme excerto transcrito pela parte, em observância ao art. 896, § 1º-A, da CLT (fls. 546/547 e 540/541): “Destarte, a principal modificação foi o reconhecimento de que a Administração Pública, na condição de tomador de serviços, não responderia pelo simples inadimplemento das obrigações assumidas pela empresa regularmente contratada, sendo indispensável a demonstração de que incorreu com culpa in vigilando, ou seja, descumpriu com seu dever de fiscalização . Quanto ao ônus da prova, inegável que, como regra, o ônus é responsabilidade de quem alega (art. 818, CLT). Todavia, conquanto negada a responsabilidade por inexistência de culpa, bem como alegada a existência de efetiva fiscalização, como ocorreu na hipótese em apreço, o ônus passa a ser do Ente Público . Tal conclusão coaduna-se, ressalto, com a teoria da aptidão para a prova, que se justifica para proteger o interesse da parte que teria especial dificuldade em demonstrar o seu direito, ante sua vulnerabilidade, ao contrário da Administração Pública, que tem melhores condições de produzir a prova de fiscalização. Corrobora essa conclusão o fato de que a Administração Pública detém os meios e mecanismos de controle apropriados para a escolha e vigilância das empresas com quem contrata, sendo, inclusive, sua responsabilidade funcional zelar pela correta disposição do erário público. (...) Vale ressaltar que a Colenda Corte Superior Trabalhista tem assim decidido, inferindo que compete ao ente público, quando pleiteada em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei . Adverte que caso o ente público não se desvencilhe desse encargo processual , na forma dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, estará caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública , decorrente da omissão quanto ao dever legal de fiscalização da execução do contrato administrativo . Trata-se de hipótese em que o ônus probatório é transferido ao ente público em face do princípio da aptidão para a prova, cuja incidência, no Processo do Trabalho, resulta da maior vulnerabilidade processual e material do trabalhador (AIRR - 23000-17.2009.5.18.0251, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 04/05/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: 06/05/2011). (...) Ao firmar contrato, portanto, para a contratação de empresa especializada em atendimento contínuo do serviço de home care, de Técnico em Enfermagem, o ente político assume a posição de tomador de serviços, sendo forçosa a aplicação da Súmula 331 do C. TST. Por sua vez, o ente público acostou aos autos, junto à contestação, a fim de comprovar a efetiva fiscalização apenas os ajustes firmados, documentos referentes à 2ª reclamada e as fichas presenciais de técnico de enfermagem que atenderam a paciente [NOME], o que é insuficiente para afastar a responsabilidade do Município. É certo que não se exige, para o afastamento da responsabilidade do tomador, que a fiscalização procedida tenha sido capaz de evitar violações de direitos do trabalhador, sendo suficiente a só tentativa de, ao menos, minimizá-las, ao longo do contrato. Afinal, como visto, restou rechaçado pelo Excelso STF o entendimento segundo o qual, para responsabilização do tomador, bastaria o mero inadimplemento das obrigações assumidas pela empresa contratada. Contudo, não obstante não se discuta a validade da contratação da 2ª reclamada pelo ente público, que contratou, por sua vez, a 1ª reclamada, os documentos apresentados não comprovam que o Estado fiscalizou minimamente o contrato, quanto aos cumprimento dos direitos trabalhistas da empregada, no período em que a reclamante laborou para as entidades contratadas, inexistindo nos autos qualquer evidência de alguma medida tomada pelo ente público tendente a evitar ou, ao menos, a minorar as consequências danosas decorrentes do descumprimento das obrigações trabalhistas pela ré. Assim, o tomador do serviço deve ser responsabilizado pelo descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas, e não cumpridas, pela 1ª ré. Em tempo, esclareço que este Acórdão não declarou a inconstitucionalidade do art. 71, §1º, da lei n. 8.666/93, apenas interpretou seu texto, nos termos da jurisprudência dominante, não havendo falar, assim, em afronta ao art. 5º, II da CR/88 nem à Súmula Vinculante 10. Nesse sentido: Não viola a Súmula Vinculante 10, nem a regra do art. 97 da CF/88, a decisão do órgão fracionário do Tribunal que deixa de aplicar a norma infraconstitucional por entender não haver subsunção aos fatos ou, ainda, que a incidência normativa seja resolvida mediante a sua mesma interpretação, sem potencial ofensa direta à Constituição . STF. 1ª Turma. Rcl 24284/SP, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 22/11/2016 (Info 848). Imperioso ressaltar, por fim, que quando a Súmula 331, inciso VI, do C. TST, dispõe que A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral , encampa as verbas trabalhistas de qualquer natureza, já que o empregador não está adstrito apenas ao pagamento de salários e seus consectários durante a vigência do contrato. Assim, o tomador está obrigado a pagar as verbas trabalhistas de qualquer natureza, inclusive as verbas rescisórias e o vale transporte, bem com os recolhimentos previdenciários da cota patronal, pois se trata de parcelas decorrentes da condenação, assim como a retenção do imposto de renda devido na fonte pelo empregado e a cota previdenciária do empregado. Na mesma esteira, prescreve a Súmula nº 21, inciso I, deste Regional, verbis: A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas objeto da condenação referentes ao período da prestação laboral, inclusive as multas dos artigos 467 e 477, §8°, da CLT . Nesse cenário, não merece reparo a r. sentença. Nego provimento .” O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 . Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio automaticamente , de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão: “O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.” Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025 ; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025 ; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025 ; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025 ; Rcl 76650/SP – Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras. Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101. Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: “fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo ‘notadamente o pagamento’ constante no item 2” . Por isso, ressalvo minha compreensão. No caso em exame , o TRT concluiu haver culpa in vigilando , sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai do seguinte trecho: Quanto ao ônus da prova, inegável que, como regra, o ônus é responsabilidade de quem alega (art. 818, CLT). Todavia, conquanto negada a responsabilidade por inexistência de culpa, bem como alegada a existência de efetiva fiscalização, como ocorreu na hipótese em apreço, o ônus passa a ser do Ente Público . Tal conclusão coaduna-se, ressalto, com a teoria da aptidão para a prova, que se justifica para proteger o interesse da parte que teria especial dificuldade em demonstrar o seu direito, ante sua vulnerabilidade, ao contrário da Administração Pública, que tem melhores condições de produzir a prova de fiscalização. Corrobora essa conclusão o fato de que a Administração Pública detém os meios e mecanismos de controle apropriados para a escolha e vigilância das empresas com quem contrata, sendo, inclusive, sua responsabilidade funcional zelar pela correta disposição do erário público. ” Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG. Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria. Assim, evidenciada a transcendência política da matéria, dou provimento ao agravo de instrumento , por potencial violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação e isento de preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade. 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA “IN VIGILANDO”. ÔNUS DA PROVA 1.1 – CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista , por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. 1.2 – MÉRITO Constatada ofensa ao art. art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao apelo , para excluir a responsabilidade subsidiária do Estado do Espírito Santo, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Mi nistros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Espírito Santo, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF). Brasília, 10 de fevereiro de 2026.