TST reverte decisão e afasta responsabilidade automática da Administração Pública em terceirização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/ak/pat I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL JULGADA PROCEDENTE PARA CASSAR

DECISÃO DESTE COLEGIADO QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO POR AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO ENTE PÚBLICO. RETORNO PARA NOVO JULGAMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Vislumbrada potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/91, processa-se o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, do CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

1. Por meio da decisão monocrática exarada na Reclamação constitucional nº 42.029/SP, o Exmo. Ministro Nunes Marques, do Supremo Tribunal Federal, cassou o acórdão prolatado e determinou que outra decisão "seja proferida, com observância da orientação firmada na ADC 16” (fl. 1.257-PE).

2. Na hipótese, o TRT imputou à Administração Pública a responsabilidade subsidiária de forma automática, além de atribuir-lhe a obrigação de comprovar a diligente fiscalização, o que contraria o entendimento fixado pelo STF acerca do tema. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 21297-40.2022.5.04.0201 , em que é Recorrente MUNICÍPIO DE CANOAS e são Recorridos [NOME] e GAMP - GRUPO DE APOIO À MEDICINA PREVENTIVA E À SAÚDE PÚBLICA . Em assentada anterior, esta Eg. Turma negou provimento ao agravo de instrumento do Município de Canoas por meio do acórdão de fls. 1.058/1.081-PE. A parte interpôs a reclamação constitucional nº 74.837/RS , julgada procedente pelo Exmo. Ministro Nunes Marques, "para cassar o ato reclamado, no que se refere à atribuição de responsabilidade subsidiária do ente federativo, e determinar que outro seja proferido, com observância da orientação firmada na ADC 16” (fl. 1.257-PE).

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO ADMISSIBILIDADE Já analisados os pressupostos de admissibilidade, no julgamento anterior realizado por este Colegiado, conheço do agravo. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Por meio do acórdão desta Eg. 5ª Turma ora atacado, negou-se provimento ao agravo de instrumento do Município de Canoas, na esteira dos seguintes fundamentos (fls. 1.066/1.079-PE): “ O agravo de instrumento não merece provimento, pelos seguintes fundamentos: TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA COMPROVADA O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo segundo reclamado (Município de Canoas), na esteira dos seguintes fundamentos, transcritos no recurso de revista com destaques, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT (fls. 905/910-PE): ‘RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO PELOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO (...) Decido. Não houve na origem a verificação de ocorrência de terceirização ilícita, circunstância que afasta, de plano, a incidência da súmula 331, item I, da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho - ‘A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974)’ - e, portanto, a responsabilidade solidária da segunda reclamada pelos efeitos da condenação, não havendo qualquer insurgência no aspecto. Por outro lado, a primeira reclamada sagrou-se vitoriosa ao chamamento público realizado pe lo município de Canoas, bem assim assumiu o gerenciamento assistencial, administrativo e financeiro do Hospital de Pronto Socorro de Canoas [NOME] - HPSC, UPA Rio Branco e UPA Caçapava, conforme ermos de Fomento 01/2016 (Lote 01) e 02/2016 (Lote 2), de forma que, a partir de 01.12.2016, o GAMP substituiu a AESC para assumir a sucessão dos empregados, nestes incluída a reclamante, consoante previsão do item ‘c’ do Acordo de Transição e Cooperação colacionado sob ID.465cbe4 junto aos autos do processo de nº XXXXXXX-XX.2018.X.XX.XXXX e Termo de Referência e Plano Operativo anexado ao Edital nº 177/2016. Nesse contexto, tem-se que o tomador de serviços (segundo reclamado) se beneficiou do trabalho executado pela autora em favor da primeira reclamada (empregadora) durante a integralidade do contrato de trabalho, extinto em 02/02/2022. A propósito da relação jurídica mantida entre os reclamados, constituído mediante termo de fomento mantido nos moldes da Lei nº 13.019/2014, mister ressaltar que, conquanto não se trate de contrato de prestação de serviços típico, o ente municipal encontra-se constitucionalmente incumbido de promover os serviços de saúde (CF, art. 196), de forma que ao contratar terceiros para executá-los, acaba por figurar como tomador dos serviços. Sinalo que é secundário para o Direito do Trabalho a manifestação de vontade inicialmente manifestada pelos contratantes, uma vez que a tomada de serviços emerge da só presença, no plano fático, de seus elementos e a sua realidade prevalece sobre possíveis formalidades que pretendam revesti-la de natureza diversa. Ademais, há que se coibir que a ordem jurídica franqueie a quem quer que seja, mormente à administração pública, mecanismo jurídico que permita a utilização da força de trabalho alheia sem que se responsabilize pelos direitos trabalhistas assegurados em lei. Ressalto que as disposições contidas no art. 42, XX, da Lei nº 13.019/2014, ao excluir a responsabilidade da administração pública pela inadimplência da organização da sociedade civil relativa aos encargos trabalhistas dos empregados contratados para a execução do objeto do termo de colaboração ou de fomento, devem ser interpretadas em consonância com aquela dada pelo STF à redação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 no julgamento da ADC 16. A Suprema Corte estabeleceu que o dispositivo veda que seja automaticamente transferida ao Poder Público a dívida originalmente pertencente ao prestador de serviços por ele contratado. De modo convergente, o recente julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760.931, no qual foi reafirmado o seguinte entendimento: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Desse modo, tenho que a conduta culposa exclui isenção da responsabilidade aprioristicamente estabelecida no art. 42, da Lei nº 13.019/2014. Ainda, a responsabilidade do ente público encontra fundamento nos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil, na interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao art. 71 da Lei nº 8.666/1993 (ADC 16 e RE 760.931).

Isso posto, as circunstâncias do caso atraem, de forma analógica, a terceirização lícita a que alude a Súmula 331, item III, do TST (‘Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta’), ressaltando que, por força do tema 725 da Tese de Repercussão Geral proferida pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 958.252), em 30/08/2018, ‘É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante’. A redação conferida pelo Tribunal Superior do Trabalho à Súmula nº 331, feita pela Resolução nº 174, de 24.05.2011, alterando o inciso IV e acrescentando os incisos V e VI, consagrou a responsabilidade subsidiária dos entes públicos pelas dívidas trabalhistas devidas em razão da terceirização regularmente contratada, com observância das normas relativas à licitação. O entendimento jurisprudencial, seguindo a linha da decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, considera constitucional o artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, o qual prevê a isenção de responsabilidade dos entes públicos pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras de serviços regularmente contratadas, mas estabelece a responsabilidade subsidiária da Administração quando houver falha na escolha da empresa prestadora de serviços, com habilitação de empresa com insuficiência de recursos financeiros para cumprir o contrato ou, principalmente, quando houver falha na execução do contrato, deixando o ente público de constatar a não observância, pela empresa contratada, das normas trabalhistas e previdenciárias. Nesse sentido é a disposição da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho : IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Incide ainda a disposição da Súmula n° 11 deste E. TRT. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços. Ora, se o tomador dos serviços, beneficiário direta dos serviços prestados pela reclamante, contratou mal a empresa prestadora de serviços e deixou de acompanhar a execução do contrato no que diz respeito às obrigações contratuais assumidas em relação à empregada, é também responsável pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da prestadora para com a empregada. Hipótese de culpa na escolha da empresa prestadora e na fiscalização do trabalho, que determinou dano à reclamante, na forma do artigo 186 do Código Civil, que deve ser indenizado. No caso em exame, é evidente que não houve fiscalização adequada por parte do segundo reclamado, tomador dos serviços por analogia, uma vez que, em que pese tenha o ente público comprovado a realização de alguma forma de controle, tendo juntado alguns elementos comprobatórios da ocorrência de fiscalização do contrato , a exemplo de ‘Certidão Negativa de Débitos relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da [EMPRESA]’ (validade: 29/11/2016), de ‘Certidão Negativa de Tributos Imobiliários’ (validade: 31/07/2016), de ‘Certidão Negativa de Débitos Tributários da Dívida Ativa do Estado de São Paulo’ (validade: 11/08/2016) e de certidão de ‘Débitos Tributários Não Inscritos na Dívida Ativa do Estado de São Paulo’ (validade: 12/01/2017), tais medidas, além se serem todas alheias ao tempo em que exigíveis as prestações materiais postuladas nos autos, assim entendido o término do contrato de trabalho, mostraram-se insuficientes para evitar a continuidade dos descumprimentos da legislação trabalhista, em especial em relação a prestações básicas do contrato de trabalho, a exemplo de prestações salariais. Em verdade, o município reclamado demonstrou apenas a busca de certidões negativas no momento do chamamento público e da contratação do [EMPRESA], que assumiu o gerenciamento assistencial, administrativo e financeiro do Hospital de Pronto Socorro de Canoas e demais unidades de saúde a partir de 01.12.2016, não sendo igualmente diligente na fiscalização da idoneidade da empresa contratada no curso da relação mantida entre si. Importante mencionar que a intervenção do Município, por intermédio do Decreto n. 367, de 11.12.2018, posteriormente revogado pelo Decreto n. 31, de 21.01.2021, que designou o Comitê de Intervenção, foi viabilizada por intermédio de tutela provisória concedida pelo Poder Judiciário e não por iniciativa própria do Município, circunstância, por si só, reveladora da desídia do ente público. Além disso, a Comissão de Acompanhamento e Fiscalização designada pelo decreto n. 78, de 15.03.2017, revogado pelo decreto n. 89, de 26.03.2019, que foi alterado pelos decretos ns. 130, de 29.05.2020, 167, de 06.07.2020 e 85, de 10.03.2021 sequer atingiu o objetivo de sua criação, uma vez que, conquanto tenha o ente público colacionado aos autos notificações expedidas ao GAMP exigindo providências quanto a descumprimentos contratuais, inexiste qualquer elemento que comprove efetivamente as providências tomadas pela administração pública visando à resolução dos descumprimentos. Ademais, conforme bem exarado pelo Magistrado de origem, ‘as atas de reuniões ordinárias e extraordinárias da Comissão de Gestão dos Termos de Fomento 01/2016 e 02/2016 anexadas aos autos referem-se ao período em que já instalada a intervenção, portanto, após instaurado o caos, de modo que em nada acrescenta quanto à análise da responsabilidade do Município pelo adimplemento dos créditos devidos na presente reclamatória’, bem assim que ‘foram realizadas apenas 4 (quatro) reuniões da Comissão de Acompanhamento e Fiscalização dos Termos de Fomento 01 e 02, nos dias 22.03.2017, 04.05.2017, 29.05.2017 e 30.06.2017, o que julgo absolutamente insuficiente, em especial diante das notificações expedidas ao GAMP cobrando explicações acerca de irregularidades’. Saliento que a decisão não viola a Súmula Vinculante nº 10 e tampouco o art. 97 da Constituição Federal, porquanto a aplicação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 não está sendo afastada por ser inconstitucional, mas por ser inaplicável a este caso concreto em razão de a interpretação dada ao dispositivo pela reclamada não estar em conformidade com as demais normas e princípios constitucionais. O que a decisão está a assegurar é justamente a observância das normas constitucionais, especialmente os incisos do art. 7º, que incluem como direito e garantia fundamental, o pagamento das verbas devidas aos trabalhadores pelos serviços prestados, garantindo sua dignidade e subsistência, conforme exposto. Pela linha de raciocínio acima esposada, concluo que o segundo reclamado é subsidiariamente responsável pelos créditos reconhecidos na reclamatória trabalhista, nos termos dos verbetes IV e V da Súmula nº 331 do E. TST, ante a configuração da ausência fiscalização eficiente , na forma das instruções normativas e decretos, do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada. A responsabilidade do ente público reclamado, portanto, decorre de sua conduta negligente e omissa, em face da ausência de fiscalização acerca do fiel cumprimento do termo de fomento mantido com o primeiro reclamado quanto às obrigações trabalhistas, pois todo ajuste administrativo que envolve força de trabalho deve respeitar a função social que a relação trabalhista contempla, qual seja, de meio de subsistência para a trabalhadora e para sua família. Nesse sentido, restou assentado por esta 10ª Turma Recursal no julgamento do recurso ordinário interposto pelo Município de Canoas nos autos da ação civil pública de nº XXXXXXX-XX.2022.X.XX.XXXX, cujos fundamentos transcrevo: (...) Em casos similares ao presente, a conduta culposa do recorrente também tem sido reiteradamente reconhecida pelas demais Turmas Recursais deste TRT da 4ª Região, conforme ementas a seguir transcritas: (...) Por fim, a propósito do alcance da responsabilização do ente público, tenho que, conforme assim exarado na origem, o segundo reclamado deve responder pelos integrais efeitos da condenação, pois a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes do período da prestação laboral, nos moldes do verbete VI da Súmula nº 331 do TST, devendo ser mantida incólume a sentença de conhecimento. Nego provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado (MUNICÍPIO DE CANOAS)’. Insiste a parte agravante no processamento do recurso de revista, sustentando, que não pode ser responsabilizada subsidiariamente pelos haveres deferidos à autora. Aduz que sua relação com o GAMP é regida pela Lei Federal nº 13.019/2014, não a Lei Federal nº 8.666/93 . Afirma que ‘a Lei nº 13.019/14, que trata do regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, prevê explicitamente que não há responsabilidade solidária ou subsidiária do ente público nos acordos e parcerias firmados, inclusive fazendo constar do referido instrumento’ (fl. 933-PE). Aponta violação dos arts. 37, XXI, 97 e 197 da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 42, XX, e 84, ‘caput’ da Lei nº 13.019/2014 , além de contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Colaciona arestos. Sem razão. Verifica-se, de plano, que a matéria em debate não oferece transcendência hábil a impulsionar o processamento do apelo. Inicialmente, destaca-se que a diretriz consolidada na Súmula 331, V, do TST aplica-se aos contratos de gestão. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte: ‘ AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE GESTÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PREMISSAS QUE EVIDENCIEM A CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE PÚBLICA. SÚMULA 331 DO TST. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 760.931). ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA.

1. Discute-se nos presentes autos a responsabilidade subsidiária do ente público pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços no período em que firmado contrato de gestão.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter a parte Reclamante prestado serviços à tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora.

3. No caso presente, quanto ao período em que firmado o contrato de gestão, mostrava-se possível a condenação subsidiária do Ente Público, desde que comprovada a sua conduta culposa, nos termos da Súmula 331, V/TST . Ocorre que a Corte Regional não consignou qualquer premissa fática apta a permitir a configuração da culpa in vigilando do Ente Público, e a parte não opôs embargos declaratórios visando qualquer esclarecimento nesse sentido, razão pela qual não se mostra possível a sua responsabilização subsidiária, nos termos da Súmula 331, V/TST. Para se chegar à conclusão de que o Ente Público atuou com dolo ou culpa no período em que estabelecido o contrato de gestão entre os Réus seria necessária a incursão nas provas dos autos, o que não se admite nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126/TST. Arestos inespecíficos não autorizam o processamento do recurso de revista (Súmula 296/TST).

4. A matéria não oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, nenhum reparo merece a decisão. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação ’ (Ag-RRAg-217-53.2018.5.12.0034, [EMPRESA] , Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues , DEJT 20/05/2022). ‘ RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO. ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CRISTALIZADO NA SÚMULA 331 DO TST.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de aplicar o entendimento cristalizado na Súmula 331 do TST nos casos de celebração de convênio visando à prestação de serviços públicos.

2 . Ao concluir que ‘o fato de a contratação da primeira Reclamada ter-se realizado por meio de convênio e o objeto ser a prestação de serviços de saúde não isenta o ente público da responsabilidade de adimplir as dívidas existentes com os trabalhadores’, a Eg. Oitava Turma decidiu em harmonia com a jurisprudência desta Corte, de modo que é inviável o recurso de embargos. Recurso de embargos não conhecido ’ (E-RR-31000-45.2006.5.04.0301, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann , DEJT 25/06/2021). ‘ AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA ‘IN VIGILANDO’. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA.

1. Confirma-se a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento em recurso de revista.

2. Na hipótese, o acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF).

3. A responsabilidade subsidiária da administração pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do contratante na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula n.º 126 do TST.

4. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador de serviço, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da contratada. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT.

5. Segundo o entendimento desta Corte Superior, a celebração de convênio ou contrato de gestão entre o ente público e a entidade privada, uma vez demonstrada a conduta culposa por parte da Administração Pública, implica a responsabilidade subsidiária do convenente pelos direitos trabalhistas não adimplidos pela parte conveniada, em sintonia com a nova redação da Súmula n.º 331 desta Corte . [...] ’ (AIRR-XXXXXXX-XX.2021.X.XX.XXXX, 1ª Turma , Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior , DEJT 24/05/2024). ‘ AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1. Discute-se a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente da administração pública, partícipe de convênio administrativo. As premissas fáticas registradas no acordão do Tribunal Regional do Trabalho evidenciam que a responsabilidade subsidiária, imputada à reclamada, não decorreu de mero inadimplemento, mas da comprovada falta de fiscalização do tomador quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, restando configurada a culpa por omissão.

2. Ainda, a SBDI-1 desta Corte, em sua composição plena, no julgamento do AR-13381-07.2010.5.00.0000 (Redator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 05/08/2011) firmou o entendimento de que a celebração de convênio entre o ente público e a entidade privada implica a responsabilidade subsidiária do convenente pelos direitos trabalhistas não adimplidos pela parte conveniada, desde que demonstrada a conduta culposa por parte do ente integrante da Administração Pública, conforme a redação da Súmula 331 desta Corte. É esta a hipótese dos autos.

3. Assim, a decisão do Tribunal Regional está em conformidade com o entendimento estabelecido no item V da Súmula n° 331 desta Corte. Incidência do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo a que se nega provimento ’ (Ag-AIRR-10167-59.2020.5.03.0069, 3ª Turma , Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro , DEJT 23/02/2024). ‘ RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA EM CONVÊNIO CELEBRADO POR MUNICÍPIO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 331, IV, DO TST. ANÁLISE A SER FEITA NA CORTE LOCAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Considerando a controvérsia jurisprudencial verificada nas Turmas do Tribunal Superior do Trabalho e nas manifestações do Supremo Tribunal Federal de qual (is) ato(s) omissivo(s) da Administração Público autorizaria(m) a sua responsabilidade subsidiária, reconhece-se a transcendência jurídica da questão. Na hipótese, o Regional reformou a decisão de primeiro grau com relação à responsabilidade subsidiária do Município, afastando a incidência da Súmula nº 331, IV, do TST, em caso de convênio. A jurisprudência consolidada nesta Corte tem entendimento no sentido de que o ente público, mesmo nas hipóteses de convênio ou contrato de gestão, pode ser responsabilizado subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas em caso de comprovada falta de fiscalização contratual. Afastada a premissa de impossibilidade de incidência da Súmula nº 331 na hipótese de celebração de contrato de convênio por ente da Administração Pública, os autos devem retornar à origem para prosseguir no exame do pedido, como entender de direito. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. [...] ’ (RR-XXXXXXX-XX.2018.X.XX.XXXX, 6ª Turma , Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza , DEJT 07/06/2024). ‘

ACÓRDÃO DE RECURSO ORDINÁRIO PUBLICADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE GUARULHOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ENTE PÚBLICO – PRESENÇA DE TRANSCENDÊNCIA. O Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE GUARULHOS. A controvérsia enseja a transcendência do recurso de revista, nos termos do artigo 896-A, §1º, da CLT. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando . Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o que se depreende do acórdão recorrido é que o MUNICÍPIO DE GUARULHOS não fiscalizou de forma eficiente as obrigações trabalhistas da entidade contratada. Portanto, o Tribunal Regional, ao reconhecer a culpa in vigilando e, consequentemente, a responsabilidade subsidiária do Município, decidiu em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331. Acrescente-se que a celebração de contrato de gestão ou de convênio pelo ente público é incapaz de afastar a sua responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas deferidas em juízo, notadamente quando evidenciada a sua conduta culposa no que diz respeito à fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa contratada . Precedentes. Incidem o artigo 896, §7º, da CLT e a Súmula/TST nº 333 como óbices ao trânsito do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido ’ (AIRR-XXXXXXX-XX.2022.X.XX.XXXX, 7ª Turma , Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte , DEJT 10/05/2024). Nesse aspecto, a decisão regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide o óbice do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Quanto aos argumentos remanescentes, conforme tese pacificada no âmbito desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, é possível inferir a responsabilidade subjetiva e subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, quando caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e a ausência de adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Diante dessa decisão, o Tribunal Superior do Trabalho acresceu os itens V e VI à Súmula 331, assim enunciados: ‘ V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. ’ Em seguida, o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a questão manejada no recurso extraordinário nº 603.397/SC, interposto contra acórdão desta Corte, e reconheceu a existência de repercussão geral, adotando-o como paradigma representativo do tema. Contudo, por tramitar em segredo de justiça, o processo foi substituído, em 18.3.2014, pelo recurso extraordinário nº 760.931/DF. Ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, conheceu, em parte, do recurso extraordinário e deu-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à [EMPRESA]. Assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: ‘ o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ’ . Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio ‘ automaticamente ’ , de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: ‘ EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados . ’ (RE 760931 ED, Ac. [EMPRESA], Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Por outro lado, a e. SBDI-1, em composição plena, no julgamento do E-RR-992-25.2014.5.04.0101, em 4.6.2020, em acórdão de relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, concluiu que ‘ o convencimento quanto à culpa ‘in vigilando’ é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho ’ . Reproduzo a ementa do acórdão: ‘RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV e V, DO TST. CONDUTA CULPOSA EVIDENCIADA. Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. A despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado. No caso, o Tribunal Regional entendeu configurada a culpa in vigilando da tomadora de serviços, por constatar que a ‘fiscalização foi inexistente ou, no mínimo, ineficaz, especialmente em relação aos salários pagos (item 2.3 da fundamentação) e ao FGTS, que incontestavelmente não foi recolhido corretamente às contas vinculadas dos trabalhadores, como se vê dos documentos a fls. 15-6 e 21 (Processo apensado) - obrigações descumpridas não só ao final dos contratos, mas durante as respectivas execuções’. O convencimento quanto à culpa in vigilando é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Logo, não sendo o caso de condenação subsidiária quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas com base no mero inadimplemento da empresa contratante, entende-se que a decisão turmária não está em sintonia com a nova redação da Súmula 331, IV e V, do TST. Recurso de embargos dos reclamantes conhecido e provido.’ (E-RR-992-25.2014.5.04.0101, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, in DEJT 7/8/2020). No caso em exame, registrou o TRT, conforme trechos transcritos no recurso de revista e já reproduzidos acima (art. 896, § 1º-A, I, da CLT), o qual reitero na fração de interesse: ‘No caso em exame, é evidente que não houve fiscalização adequada por parte do segundo reclamado, tomador dos serviços por analogia, uma vez que, em que pese tenha o ente público comprovado a realização de alguma forma de controle, tendo juntado alguns elementos comprobatórios da ocorrência de fiscalização do contrato, a exemplo de ‘Certidão Negativa de Débitos relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da [EMPRESA]’ (validade: 29/11/2016), de ‘Certidão Negativa de Tributos Imobiliários’ (validade: 31/07/2016), de ‘Certidão Negativa de Débitos Tributários da Dívida Ativa do Estado de São Paulo’ (validade: 11/08/2016) e de certidão de ‘Débitos Tributários Não Inscritos na Dívida Ativa do Estado de São Paulo’ (validade: 12/01/2017), tais medidas, além se serem todas alheias ao tempo em que exigíveis as prestações materiais postuladas nos autos, assim entendido o término do contrato de trabalho, mostraram-se insuficientes para evitar a continuidade dos descumprimentos da legislação trabalhista, em especial em relação a prestações básicas do contrato de trabalho, a exemplo de prestações salariais. Em verdade, o município reclamado demonstrou apenas a busca de certidões negativas no momento do chamamento público e da contratação do [EMPRESA], que assumiu o gerenciamento assistencial, administrativo e financeiro do Hospital de Pronto Socorro de Canoas e demais unidades de saúde a partir de 01.12.2016, não sendo igualmente diligente na fiscalização da idoneidade da empresa contratada no curso da relação mantida entre si’. Acrescento que consta ainda do acórdão, em trecho não reproduzido pela parte, o quanto segue: No caso, foi imposta condenação ao pagamento de: saldo de salário de fevereiro/2022 (3 dias); 7/12 de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional; 1/12 de gratificação natalina 2022; horas extras constantes no TRCT; adicional de insalubridade constante no TRCT; reflexo do DSR sobre salário variável constante no TRCT; multa do §8º do art. 477 da CLT; acréscimo do art. 467 da CLT; FGTS incidente sobre as parcelas deferidas na presente ação; indenização compensatória de 40% sobre os valores depositados na conta vinculada ao longo do contrato de trabalho, bem como sobre os depósitos do FGTS da presente condenação. Do quadro fático exposto no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se que restou demonstrada a conduta culposa da Administração Pública, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal, impõe sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador. Ressalte-se que a hipótese dos autos não abrange a questão do ônus da prova (Tema 1.118 de Repercussão Geral), uma vez que solucionada a controvérsia com base no confronto do acervo probatório efetivamente produzido. A compatibilidade do acórdão regional com entendimento pacificado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal atrai o óbice do art. 896, § 7º, da CLT. Nego provimento”. Contudo, em prosseguimento, o Município de Canoas ingressou com a Reclamação Constitucional nº 74.837/RS perante o Supremo Tribunal Federal, julgada procedente em decisão proferida pelo Exmo. Ministro Nunes Marques pelos fundamentos de fls. 1.250/1.257-PE, com destaques que passo a expor (fl. 1.256-PE): “Ocorre que me convenci do entendimento de que a pendência do Tema n. 1.118 não impede a apreciação imediata de reclamações, bastando a ótica consolidada no âmbito da ADC 16 e do Tema n. 246. No caso, observo que não foi indicado específico comportamento negligente da entidade pública em relação ao contrato de terceirização e, consequentemente, aos terceirizados. Tampouco foi demonstrado qualquer nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Ao contrário, foi presumida a culpa do ente público tão somente a partir da inadimplência da contratada”. Logo, por disciplina judiciária, impõe-se a reanálise do tema conforme tese fixada pela Suprema Corte, no sentido da impossibilidade de presumir a culpa do agente público na fiscalização dos serviços terceirizados ou sequer de lhe imputar o ônus da prova. Nessa linha, constatado que o acórdão regional imputou à Administração Pública a responsabilidade subsidiária de forma automática, além de atribuir-lhe a obrigação de comprovar a diligente fiscalização, verifica-se potencial violação ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, conforme entendimento manifestado na reclamação constitucional julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Reconhecida a transcendência, examino o mérito.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento . Prejudicada a análise dos demais temas. II – RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação (Súmula 436/TST) e isento de preparo (art. 790-A da CLT e Decreto-Lei nº 779/69), estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo. 1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1.1 - CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/91. Reconhecida a transcendência, examino o mérito. 1.2 – MÉRITO Constatada a ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/91, em juízo de retratação, dou provimento ao apelo, para excluir a responsabilidade subsidiária do Município de Canoas, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito , dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/91 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do Município de Canoas, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)