Administração Pública só responde por dívidas de terceirizada se falhar na fiscalização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/jods/arp I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . Retornam os autos para juízo de retratação , nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento de mérito proferido pelo STF no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Constatada potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido . II - RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA .

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a [EMPRESA] julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".

3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

4. No caso em exame, o Tribunal Regional não aponta qualquer falha concreta do Ente Público na fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas.

5. Nesses termos, a decisão regional, nos termos em que posta, colide frontalmente com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Juízo de retratação exercido. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 540-73.2019.5.17.0005 , em que é Recorrente ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e são Recorridos [AUTOR] E OUTROS e SERVINEL COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. A Quinta Turma, em assentada anterior, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. A parte interpôs recurso extraordinário. A Vice-Presidência determinou o retorno dos autos ao órgão fracionário, em razão do julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, no julgamento realizado por este Colegiado na sessão de 26/05/2021. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da parte, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos com destaques no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT (fls. 1.067/ 1.074): “2.2. RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª RECLAMADA - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (EES) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Eis o teor da r. sentença, no particular: ‘RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA Incontroversa a prestação de serviços da 1ª reclamada para a 2ª. No que toca a responsabilidade subsidiária, conforme entendimento consolidado no Enunciado 331 do C. TST, item IV, "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial." Trata a Súmula em questão da responsabilidade do tomador dos serviços quando pactuada a chamada terceirização lícita, estas enumeradas no corpo do mesmo verbete jurisprudencial, decorrente das culpas in e in . E de outra forma eligendo contrahendo não poderia deixar de ser, pois a modernização nas relações sociais trouxe a lume essa nova forma de contratação de mão-de-obra que configura verdadeira exceção à regra de formação do vínculo de emprego entre o trabalhador e aquele que se beneficia da energia laboral despendida, criando a figura do intermediador da força de trabalho. Em que pese a ampla aceitação de semelhante tipo de contratação, justificada pela maior eficiência, produtividade e dinâmica proporcionadas pela especialização das empresas prestadoras dos serviços e pela concentração da tomadora em seu objeto fim, há que se ter em mente que a tomadora dos serviços não pode se escusar a responder pela eventual inadimplência da intermediadora, já que ao contratar pessoa que se demonstrou inidônea no decorrer da execução contratual deve responder culposamente, como acima mencionado. Ademais, a culpa do tomador dos serviços, pelas próprias circunstâncias em que ocorreu o fato danoso (através da utilização de fórmula excepcional da terceirização onde a regra é a dualidade empregado-empregador), deve ser presumida, invertendo-se o ônus da prova quanto à culpabilidade, sendo certo que, no caso em análise, não logrou a parte ré demonstrar a ausência de sua culpa ou motivo de força maior ou caso fortuito a fim de não ser responsabilizada, tudo a teor do que dispõe o art. 818 da CLT c/c art. 333, II do CPC. A responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas de caráter indenizatório e salariais, inclusive o recolhimento do INSS em sua integralidade, exceto as obrigações de fazer, autorizada a dedução da cota-parte dos autores relativamente às contribuições fiscais e previdenciário. A condenação da segunda reclamada abrange todo o período contratual do autor, uma vez que demonstrado a prestação de atividades em favor da Ré.’ Pugna a 2ª Reclamada pela reforma da r. sentença para que seja afastada sua responsabilização subsidiária. Alega que a sentença recorrida sequer apontou quais os elementos dos autos levaram à conclusão de ausência de fiscalização do Estado, desrespeitando precedentes do TST, bem como a jurisprudência vinculante do STF. Aponta que "[...] em nenhum momento da prefacial provou-se que o Estado teria agido com culpa, seja no momento de escolha da contratada ( culpa in eligendo), seja no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações assumidas pela contratada perante terceiros (culpa in vigilando)", "AINDA QUE ASSIM NÃO FOSSE, NO PRESENTE CASO O ESTADO SE ADIANTOU E DEMONSTROU NOS AUTOS DIVERSAS CONDUTAS CAPAZES DE AFASTAR POR COMPLETO ALGUMA ALEGAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO OU IN ELIGENDO". Sustenta que "[...] resulta inexorável que o Estado cumpriu rigorosamente a Lei, fiscalizando a execução do Contrato com fiel respeito às limitações impostas por Lei, não se configurando os requisitos básicos para a imputação de responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula 331 do C. TST (documentos acostados)". Assevera ainda que "[...] todas as condutas e cautelas possíveis foram tomadas a fim de evitar a perda para os trabalhadores". Pois bem. Restou demonstrado que os autores foram contratados pela SERVINEL para prestar serviços em favor do EES, tratando-se, pois, de evidente terceirização de serviços. Quanto ao processo de terceirização e sua influência no Direito do Trabalho, em especial quanto às responsabilidades do tomador e do prestador dos serviços pelos créditos dos trabalhadores, coube, sobretudo, ao Julgador, traçar um caminho para a interpretação das relações triangulares de trabalho, baseada nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, de modo a assegurar uma proteção jurídica mínima ao trabalhador. Nessa difícil arte, o e. TST editou a Súmula 331, que prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial. Em virtude da decisão do e. STF na ADC 16, o e. TST incluiu o item V na Súmula 331, mas sem afastar a possibilidade de responsabilização do ente público: ‘SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 [...] IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.’ O e. STF, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16-DF, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da CF), declarou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993), na redação que lhe deu o art. 4º da Lei 9.032/1995, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, não acarreta a esta última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo e. STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia, não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, como estabelecem as normas da Lei de Licitações. Portanto, mesmo após a decisão proferida na ADC 16-DF, continua perfeitamente possível, com base nos elementos fáticos delineados nos autos e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante, autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, ao pagamento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Sendo assim, a partir da decisão do e. STF, a responsabilidade subsidiária somente pode ser imputada ao integrante da Administração Pública quando comprovada sua culpa no exercício da fiscalização do contrato de prestação de serviços e não pelo simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, o que resta claro com a nova redação conferida ao inciso V, da Súmula 331, TST (RR 938-35.2011.5.09.0001, data de julgamento: 12/06/13, Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing 4.ª Turma, DEJT: 14/06/13). Com efeito, a condenação subsidiária decorre da culpa in eligendo e in vigilando do EES, com base nos arts. 186 e 927 do Código Civil de 2002. Culpa in eligendo, porque o recorrente deveria ter sido mais cauteloso na escolha de seu contratado, no que toca à idoneidade econômico-financeira. A culpa in vigilando se revela porque o contratante tem o poder de fiscalizar as obrigações existentes entre a empresa prestadora dos serviços e o empregado, nos termos dos arts. 58, III, e 78, VII, da Lei 8.666/1993: ‘Art.

58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: [...] III - fiscalizar-lhes a execução; Art.

78. Constituem motivo para rescisão do contrato: [...] VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;’ Ressalto que, no âmbito do Direito Administrativo, os poderes da Administração possuem caráter meramente instrumental, tendo como único objetivo a satisfação do interesse público, que não se confunde com o interesse da Administração. Por isso que, nas palavras do Professor [NOME], o poder administrativo há de ser visto como um "poder-dever". Assim, no exercício do poder de fiscalizar a execução do contrato, a Administração tem o dever de zelar pelo atendimento dos direitos sociais dos trabalhadores que prestam serviços a seu favor, atendendo aos mais altos valores constitucionais, como a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e o valor social do trabalho (arts. 1º, IV, e 170 da CF). E o Legislador pátrio consagrou esses valores recentemente, dando a nova redação à Lei 6.019/1974 (pela Lei 13.429/2017), que fez constar no § 5º do art. 5º-A: ‘§ 5º A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.’ Além disso, insta ressaltar que a Lei 8.666/1993 estabelece uma série de direitos e garantias para a Administração Pública se resguardar de eventual inadimplemento do contratado: ‘Art.

55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: [...] VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; Art.

56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. Art.

80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: [...] III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.’ Dessa forma, resta claro que o EES se beneficiou da prestação de serviços da autora, fator preponderante para atrair a responsabilidade subsidiária, cujo objetivo é permitir a satisfação do credor trabalhista, em decorrência do aproveitamento de sua força de trabalho, ainda que indiretamente. O escopo dessa interpretação é garantir o pagamento do crédito trabalhista do hipossuficiente, em situações em que inadimplente o real empregador. E verificados o inadimplemento e a omissão no dever de fiscalização, o tomador de serviços é, de plano, responsável subsidiariamente, sem necessidade de se provar a efetiva inidoneidade financeira do empregador. O EES não elegeu empresa idônea, nem vigiou, de forma eficaz, a prestação dos serviços quanto aos direitos trabalhistas, logo, incorreu em culpa in vigilando, já que era obrigação sua fiscalizar o cumprimento do contrato, exsurgindo daí sua responsabilidade. Destaco que demonstrou-se nos autos não ter havido a efetiva fiscalização pela segunda ré; caso houvesse, os autores teriam garantidos os direitos deferidos em sentença e não teriam que vir às portas desta Especializada para garantir o direito sonegado ao longo do contrato de prestação de serviços entabulado entre as partes reclamadas, causando-lhes dano. Se o tomador de serviços beneficiou-se do trabalho da autora, justo e lídimo atribuir-lhe responsabilidade subsidiária pelos créditos devidos aos autores. Além do mais, foi em cumprimento ao contrato de prestação de serviços entre as rés que os direitos dos autores foram lesados. Por outro lado, não se pode entender que o comando normativo do art. 71 da Lei 8.666/1993, de Licitações e Contratos, exime a administração pública da responsabilidade subsidiária pelo não cumprimento dos encargos trabalhistas quando houver inadimplemento do empregador. O legislador objetivou, com o citado texto legal, apenas impedir que a administração pública assuma a responsabilidade principal do contrato, não permitindo a existência de vínculo de emprego de empregados de empresa interposta com órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, em desobediência ao princípio do concurso público, inserto no art. 37, II, da Constituição. Ressalte-se também não haver qualquer ofensa ao princípio constitucional da legalidade e da separação de poderes em razão da edição da Súmula 331 do e. TST, instituída com a finalidade de regular a situação de terceirização em face dos créditos trabalhistas. Saliente-se, também, que a responsabilidade subsidiária de entidades jurídicas de direito público, tratada na Súmula 331 do e. TST, não foi editada com desprezo aos dispositivos da Lei 8.666/1993. Princípios constitucionais também fundamentam a condenação do tomador dos serviços, de forma subsidiária. O art. 170 da Constituição da República tem por escopo fincar o primado do trabalho: ‘A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da Justiça Social...’ Igualmente o art. 1º, IV, erigiu "os valores sociais do trabalho" como um dos fundamentos do Estado. Conclui-se, então, que nosso ordenamento jurídico está voltado ao primado do trabalho, aos valores sociais, à garantia da dignidade do trabalho. Nada disso restará assegurado se não imputarmos responsabilidade a todos os que se valeram da prestação dos serviços. O juiz, a teor do art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ao aplicar a lei, atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Portanto, a responsabilidade subsidiária decorre da não fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, configurando a culpa in vigilando. Acresça-se que, em face do processo de terceirização, não compete ao empregado da empresa prestadora de serviços suportar ônus decorrente da omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar a empresa prestadora contratada. E essa fiscalização deve ser contínua e preventiva a fim de evitar não só o comprometimento do contrato firmado, como também evitar a violação de direitos trabalhistas. O EES já se beneficiou do trabalho prestado pela autora; e como ficou comprovada a não fiscalização eficaz do cumprimento das obrigações trabalhistas, nada mais justo que retribuir, por meio de sua responsabilidade subsidiária, com o pagamento das verbas deferidas. Destarte, nos termos do item VI da Súmula 331 do e. TST, "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Dessa forma, a responsabilidade subsidiária é ampla. A responsabilidade subsidiária, além de objetiva, é irrestrita, não importando a natureza jurídica da verba, não havendo como se limitar a responsabilidade do tomador de serviços, pois a subsidiariedade compreende o pagamento de todas as parcelas inadimplidas pelo prestador de serviços contratado. Ressalto que, apesar da decisão proferida na ADC 16 do e. STF, de caráter vinculante, revelando-se a omissão culposa do recorrente em relação à fiscalização pelo contrato celebrado - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos decorrentes da relação de emprego e também dos empregados cuja força de trabalho lhe beneficiou, como no caso em tela - gera responsabilidade subsidiária. Visto, então, em conformidade com a decisão proferida pelo Pleno do e. STF na ADC 16, que a contratação através de procedimento regular impõe ao administrador a verificação, na contratação, da idoneidade financeira da contratada, e, uma vez adjudicada a contratação, a fiscalização quanto ao regular cumprimento mensal, pelo vencedor/contratado, das obrigações alusivas às contribuições fiscais e sociais, encargos trabalhistas e cumprimento da legislação trabalhista, constata-se, sem maior dificuldade, que o ente público, através de seus agentes, causou prejuízo indiscutível aos autores, por ter descuidado dos deveres que lhe incumbiam, o que conduz à responsabilização subsidiária. Por fim, cabe salientar que a edição de súmulas é fruto da interpretação sistemática dos dispositivos que regulam a matéria debatida, refletindo a Súmula a jurisprudência do tema em comento, não sendo razoável admitir-se que a manifestação reiterada da Superior Corte Trabalhista seja contra legem ou inconstitucional. Ademais, a Corte Superior Trabalhista, com a edição da Súmula 331, não está editando lei, e sim interpretando diversos dispositivos legais e, dessa forma, não se vislumbra violação aos dispositivos invocados (tais como os arts. 5º, II, ou 37, II, da CF) ou ao princípio da separação dos poderes (art. 2º, da CF). Também não há falar-se em violação da Súmula vinculante 10 do e. STF ou à cláusula de reserva de plenário. As súmulas no âmbito do e. TST são formalizadas pela sua composição plenária. Assim, o disposto na Súmula 331, V, TST, acerca da manutenção da responsabilidade subsidiária dos entes públicos, atende à exigência relacionada à cláusula de reserva de plenário a que aludem o art. 97 da CF e a Súmula Vinculante 10 do e. STF. Ademais, a decisão hostilizada não declarou a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, mas apenas consignou que referido dispositivo de lei não afasta a responsabilidade subsidiária do Recorrente. Nesse sentido, o parecer do Exmo. Procurador José Pedro dos Reis. Destaco, também, que não se configura violação ao art. 37, XXI, da CF. Primeiramente, não se declarou a nulidade do contrato firmado pelo segundo reclamado com a prestadora e sequer se suscitou que este fosse fraudulento; além disso, não houve reconhecimento de vínculo de emprego do trabalhador diretamente com o Recorrente e nem se entendeu que ele deva dirigir a atividade dos empregados da prestadora; entretanto, a tomadora deveria cumprir a obrigação legal fixada pelo art. 55 da Lei 8.666/1993 de fiscalizar o cumprimento do contrato e o adimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços contratado. Logo, se é decorrente do inadimplemento, por parte do empregador direto, de obrigações inerentes ao contrato de trabalho, não há razão para isentar a tomadora do serviço da obrigação de pagar o direito ora postulado, uma vez que se beneficiou do cumprimento das obrigações inerentes ao empregado. Não há falar-se em violação ao artigo 77, § 1º, da Lei nº 13.303/2016 em face da adoção do entendimento contido na Súmula 331 do C. TST, já que não houve condenação objetiva, decorrendo a condenação subsidiária da violação do dever legal de fiscalização estabelecido na Lei 8.666/1993, bem como nas regras contratuais. De resto, a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade subsidiária da tomadora pelo cumprimento das obrigações inadimplidas pela prestadora encontra-se expressamente contemplada no art. 2º, § 5º, da Lei 13.429/2017 e no entendimento constante da Súmula 331 do e. TST. Nosso ordenamento jurídico está voltado ao primado do trabalho, aos valores sociais e à garantia da dignidade do trabalho. Nada disso restará assegurado se, de forma objetiva, não imputarmos responsabilidade a todos que se valeram da prestação dos serviços. Assim, por todo o exposto, nego provimento.” O ente público insiste ter sido condenado de forma automática, em razão do mero inadimplemento da contratada. Sustenta que houve indevida inversão do ônus probatório, sem que o reclamante demonstrasse ausência de fiscalização estatal. Denegado seguimento ao recurso de revista e interposto agravo de instrumento, esta Quinta Turma negou-lhe provimento, na esteira dos seguintes fundamentos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. O recurso de revista teve seu processamento denegado no âmbito do Tribunal Regional pelos seguintes fundamentos: (...) A agravante sustenta que a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público encontra óbice no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, razão pela qual entende ser inaplicável o disposto no item V da Súmula nº 331 desta Corte, sobretudo após o julgamento do Tema 246 do Banco de Repercussão Geral do STF (RE nº 760.931), no qual restou expressamente vedada a transferência automática de responsabilidade subsidiária ao ente público em face de terceirização trabalhista. Aduz que o ônus da prova a respeito da falha na fiscalização é da parte reclamante. Aponta contrariedade ao referido verbete sumular, bem como ofensa ao citado artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados nas razões do recurso de revista, suscitando, ainda, divergência jurisprudencial. Ao exame. Ressalto, inicialmente, que o recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.467/2017. Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconheço a transcendência jurídica da questão. A controvérsia versada no recurso de revista está centrada na responsabilidade subsidiária do Ente Público pelos créditos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Tendo em vista que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se o não provimento do agravo de instrumento, com ressalva de entendimento deste Relator. Nego provimento.” Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal. Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados .” (RE 760931 ED, Ac. [EMPRESA], Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão: “O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.” Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. No caso em exame , o Tribunal Regional não aponta qualquer falha concreta do Ente Público na fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. Nessa hipótese, não há falar em culpa in vigilando .

Ante o exposto, em juízo de retratação, dou provimento ao agravo de instrumento por potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. II – RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação (Súmula 436/TST) e isento de preparo (art. 790-A da CLT e Decreto-Lei nº 779/69), estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo. 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO 1.1 – CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, reconheço a transcendência política e conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 1.2 – MÉRITO Constatada a ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao apelo, para excluir a responsabilidade subsidiária do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO , julgando, quanto a ela, improcedente a reclamação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC): a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; b) conhecer do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF). Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)