Administração Pública é responsável por dívidas de terceirizadas se não fiscalizar, decide TST

RESULTADO DO JULGAMENTO: Não Provido

MINUTA Poder Judiciário Justiça do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR - XXXXXXX-XX.2023.X.XX.XXXX

ACÓRDÃO 2ª Turma GMLC/hj/facv/lp AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 . TERCEIRIZAÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA CULPA IN VIGILANDO ÔNUS DA PROVA . In casu , o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando . Assim, evidenciada a consonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 760.931/DF (Tema 246) e com o entendimento da SBDI-1 sobre o ônus subjetivo da prova (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/20), sobressai inviável o acolhimento da pretensão recursal, ante a aplicação do óbice previsto no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST. Agravo interno não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- Ag-AIRR - XXXXXXX-XX.2023.X.XX.XXXX , em que é AGRAVANTE ESTADO DO AMAPA , são AGRAVADOS [AUTOR] e [NOME] e é [NOME] . Trata-se de agravo interno interposto em face da decisão monocrática a qual negou provimento ao agravo de instrumento manejado pelo ente público reclamado no tema terceirização administração pública responsabilidade subsidiária culpa in vigilando ônus da prova . Não foi apresentada contraminuta. Manifestação da d. Procuradoria-Geral do Trabalho exarada no Id 9e43f43.

É o relatório.

VOTO CONHECIMENTO Conheço do agravo interno, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. MÉRITO A decisão agravada foi assim fundamentada. In verbis :

DECISÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão na qual foi denegado seguimento ao recurso de revista. Inicialmente, ressalto que a decisão denegatória do Tribunal Regional não acarreta qualquer prejuízo à parte, em razão de este juízo ad quem, ao analisar o presente agravo de instrumento, proceder a um novo juízo de admissibilidade da revista. Por essa razão, não há que se cogitar da usurpação de competência, visto que cabe ao juízo a quo o exame precário dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista. Assinale-se, ainda, que não são apreciados os temas constantes do recurso de revista, mas ausentes do agravo, porquanto evidenciado o conformismo da parte em relação ao despacho agravado, incidindo o instituto da preclusão. Por outro lado, também não são objeto de análise as alegações constantes do agravo, porém ausentes do recurso de revista, visto que inovatórias. Ressalta-se, ainda, que nos termos da IN/TST nº 40/2016, havendo omissão no despacho de admissibilidade quanto a um dos temas do recurso de revista, é ônus da parte opor embargos de declaração, sob pena de preclusão. Por fim, não se conhece do agravo de instrumento nos capítulos em que a parte não investe contra a fundamentação adotada na decisão de admissibilidade, por falta de dialeticidade recursal (óbice da Súmula/TST nº 422). No mais, presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do apelo. O recurso de revista teve seu processamento denegado com amparo nos seguintes fundamentos: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 02/02/2024 Id 1736439; recurso apresentado em 08/02/2024 - Id b4e3357). Representação processual regular (Súmula 436, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho). Isento de preparo (artigos 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho e 1º, inciso IV, do Decreto-lei 779/1969). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO (13707) / ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (13708) / CONTRATO NULO EFEITOS Alegação(ões): - contrariedade à(as) : Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) inciso II do artigo 37; §2º do artigo 37 da Constituição Federal. Recorre o Estado do Amapá do Acórdão que, com amparo no entendimento da Súmula 41 deste eg. Regional, manteve a sentença que o condenou de forma subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos. Aponta violação aos dispositivos epigrafados e requer seja decretada a nulidade absoluta da contratação, com efeitos retroativos à data da celebração, e, por conta desta, sejam julgados improcedentes todos os pedidos do reclamante, à exceção de saldo de salários e depósitos de FGTS caso postulados. Relata que as Caixas Escolares e UDEs são entidades privadas criadas por imposição do Governo Federal como condição para o repasse de verbas destinadas à educação do Programa Dinheiro Direto da Escola, contudo, tiveram sua finalidade desvirtuada e seus estatutos alterados "para permitir a contratação de pessoas em regime celetista para prestação remunerada de serviços diretamente ao Estado", em afronta à regra constitucional do concurso público. Aduz que a "admissão de servidores e empregados públicos é uma espécie de ato administrativo para o qual o direito positivo (Constituição Federal de 1988) erigiu como exigência primeira e fundamental a prévia submissão dos candidatos ao concurso público de provas ou de provas e títulos (art.37, II). A não observância desta exigência implica como conseqüência, na declaração de nulidade do ato admissório do servidor ou empregado público, como prevê o § 2º do art. 37 da Constituição". Alega afronta ao art. 37, II e §2º, da CF, pois as entidades Privadas UDE e Caixa Escolar "contratam pessoas em regime celetista por tempo indeterminado", sem prévia submissão a concurso público de provas ou de provas e títulos, para fazerem às vezes de funcionários públicos de forma que referidas contratações são atos administrativos e absolutamente nulos. Transcreve o inteiro teor do capítulo impugnado e destaca os seguintes trechos: (...) DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO NULO - SÚMULA 363 DO TST (...) É incontroverso que a Caixa Escolar foi responsável pela contratação da reclamante, sendo de todo inaplicável o disposto na Súmula 363 do TST. Desse modo, não há como reconhecer nulidade por ausência de concurso público com relação a contrato de trabalho firmado entre a parte autora e a reclamada, eis que se trata de típico contrato de natureza privada, em que não há sujeição à regra do artigo 37, II da Constituição. Neste sentido, este E. Regional consolidou o entendimento sobre a matéria ao editar a Súmula nº 41, nos seguintes termos: (...) Com efeito, a culpa in vigilando restou patente, na medida em que o acervo probatório não é capaz de levar à conclusão de que o Ente Público realizava a efetiva fiscalização da regularidade dos contratos de trabalho dos empregados da prestadora de serviços. Assim, mantenho a decisão recorrida que declarou a validade do contrato de trabalho e condenou o recorrente de forma subsidiária. Recurso improvido. Examino. Entendo que não cabe a revista por supostas violações ao art. 37, "caput", II, e §2º, da CF e à Súmula 363 do TST, porque o Acórdão recorrido, ao aplicar a Súmula 41 do TRT-8 ("I - É válido o contrato de emprego firmado com a Unidade Descentralizada de Educação, na medida em que se trata de pessoa jurídica de direito privado, e os contratos de trabalho que celebra são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, não se tratando de relação mantida com a Administração Pública; II - O Estado do Amapá deve ser responsabilizado subsidiariamente, no caso de ser constatada a sua culpa in eligendo ou in vigilando, nos termos da súmula 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho, abrangendo todas as parcelas da condenação, inclusive pedidos de indenização por danos morais e materiais") está em consonância com a jurisprudência atual, iterativa e notória do C. TST, o que desautoriza o processamento do recurso de revista nos termos da Súmula n° 333 do C. TST, conforme processo n° TST-RR-705-80.2021.5.08.0206 e outros adiante citados: "RECURSO DE REVISTA - CAIXA ESCOLAR. UDE. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. CONTRATAÇÃO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 363 DO TST . A jurisprudência consolidada desta Corte Superior, em julgados envolvendo o Estado do Amapá, tem entendido que os contratos de trabalho firmados com "Caixas Escolares" e "UDE" , empresas privadas que prestam serviços ao Estado do Amapá, são válidos, pois não tratam de contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso público, mas de contrato de trabalho celebrado com pessoa jurídica de direito privado. Portanto, ainda que o trabalho tenha sido prestado em prol do ente público, a declaração de validade da contratação não resultou em afronta ao art. 37, II, da Constituição da República ou em contrariedade à Súmula 363 do TST. Julgados . Recurso de revista não conhecido" (RR-705-80.2021.5.08.0206, 2ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 19/12/2022). "AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CONTRATO NULO. EMPREGADA CONTRATADA POR UNIDADE DESCENTRALIZADA DE EDUCAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA.

1. Tendo em vista a finalidade precípua desta instância extraordinária na uniformização de teses jurídicas, a existência de entendimento sumulado ou representativo de iterativa e notória jurisprudência, em consonância com a decisão recorrida, configura impeditivo ao processamento do recurso de revista, por imperativo legal. Tal diretriz, antes contida no art. 896, "a", parte final, da CLT e na Súmula 333/TST, está, hoje, consagrada pelo mesmo art. 896, § 7º, do Texto Consolidado.

2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional destacou que "não se trata de relação entre ente público e trabalhador, uma vez que as Caixas Escolares instituídas no Estado do Amapá têm natureza de pessoa jurídica de direito privado". Assim, o acórdão regional, nos moldes em que proferido, encontra-se em conformidade com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a terceirização de serviços estabelecida entre o Estado do Amapá e a Caixa Escolar não se confunde com a contratação de servidor sem a observância de concurso público, vedada pelo art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal, razão pela qual não há falar em contrariedade à Súmula 363 do TST nem em ofensa ao preceito constitucional em comento. Mantém-se a decisão recorrida. Agravo conhecido e desprovido, com aplicação de multa de 5%, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC" (Ag-RR-318-96.2020.5.08.0207, [EMPRESA], Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 16/12/2022). "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO AMAPÁ. EMPREGADO CONTRATADO POR UNIDADE DESCENTRALIZADA DE EDUCAÇÃO (UDE). PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. INEXISTÊNCIA DE CONTRATO NULO. AUSÊNCIA DE INTERFERÊNCIA DO ESTADO. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. I. (...).

II. A questão da validade da contratação por meio de Unidades Descentralizadas de Educação (UDEs) foi analisada de forma clara, expressa e coerente. Assentou esta Sétima Turma, no aspecto, que a causa não apresenta transcendência sob nenhuma de suas vertentes (política, jurídica, econômica e social). Consignou que a decisão regional, tal como proferida, encontra-se em conformidade com o entendimento deste Tribunal Superior do Trabalho no sentido da validade da contratação efetuada pelo Estado do Amapá por meio de Unidades Descentralizadas de Educação (UDEs) ou Caixas Escolares, consoante precedentes de sete das oito Turmas do TST. De tais julgados, extrai-se que o empregado é contratado diretamente por pessoa jurídica de direito privado, as UDEs, não sendo o caso do reconhecimento do vínculo de emprego com o Estado do Amapá, a denotar que inexiste nulidade do contrato de trabalho por ausência de concurso público. Em face desse contexto, é que a jurisprudência não reconhece da ofensa ao art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal, tampouco da contrariedade à Súmula 363 do TST.

III. Ausentes, portanto, os vícios a que aludem os arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC de 2015.

IV. Embargos de declaração conhecidos e não acolhidos" (ED-Ag-AIRR-1467-29.2017.5.08.0209, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 26/08/2022). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSODE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO ENTRE O ESTADO DO AMAPÁ E A "CAIXA ESCOLAR". ESPÉCIE DE TERCEIRIZAÇÃO / INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 363 DO TST . No caso dos autos, trata-se de hipótese em que a Reclamante foi contratada por instituição denominada "Caixa Escolar", a qual possui natureza jurídica de direito privado. Desse modo, ainda que a Empregadora prestasse serviços para o Estado do Amapá, tal quadro retrata a intermediação de serviços perpetrada pelo ente público, não se confundindo com a contratação direta de servidor pela Administração Pública. Logo, por não se tratar de contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso público, resulta inaplicável a Súmula 363/TST à hipótese. Julgados desta Corte envolvendo a mesma controvérsia em exame. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput , do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido" (Ag-AIRR-535-19.2018.5.08.0205, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 19/08/2022). "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO AMAPÁ. CAIXA ESCOLAR. UNIDADE DESCENTRALIZADA DE EXECUÇÃO DA EDUCAÇÃO - UDE. CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE À EXIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. Em face da possível violação do art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal e contrariedade à Súmula nº 363 do TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. UNIDADE DESCENTRALIZADA DE EXECUÇÃO DA EDUCAÇÃO (UDE). PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. INEXISTÊNCIA DE CONTRATO NULO. O acórdão regional registrou expressamente que: " A reclamante foi contratada pela UDE em 21/08/2012. Portanto, não se está diante de uma típica relação estatutária, porque os serviços foram contratados por entidade com natureza jurídica de associação privada. Desse modo, não há que se falar em nulidade da contratação, eis que a reclamada não está obrigada a contratar mediante concurso público, conforme exigência contida no artigo 37, II, da Constituição Federal, por não se tratar de ente público. Trata-se de contrato de trabalho de natureza eminentemente privada. Em consequência, também não há que se falar em violação à literal disposição do artigo 37, § 2º, da Constituição ." (pag. 179). Nesse contexto, o Tribunal Regional entendeu que não se caracteriza a alegada nulidade do contrato, por ausência de prévia aprovação em concurso público, uma vez que não se trata de hipótese sujeita às regras do artigo 37, II, da Constituição Federal, porquanto o vínculo empregatício não foi firmado com a Administração Pública, mas com pessoa jurídica de direito privado. Precedentes. Recurso de revista não conhecido" (RR-262-63.2020.5.08.0207, 8ª Turma, Redator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 01/07/2022). "AGRAVO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017 . ESTADO DO AMAPÁ. EMPREGADO CONTRATADO POR UNIDADE OU CAIXAS ESCOLARES. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO ENTE PÚBLICO. VALIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. ART. 896, § 7º, DA CLT. SÚMULA Nº 333 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA.

1. A decisão proferida pelo Tribunal Regional encontra-se em sintonia com a iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que os contratos de trabalho firmados com "Caixas Escolares ou Unidade Descentralizada de Educação", pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços ao Estado, são válidos, porquanto não se trata de contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso público pela Administração Pública, e sim de contrato de trabalho válido celebrado com pessoa jurídica de direito privado. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.

2. Assim, confirma-se a decisão agravada que negou seguimento ao recurso de revista interposto pelo Estado do Amapá, porquanto não demonstrada a transcendência do recurso de revista em nenhum dos seus aspectos. Agravo a que se nega provimento" (Ag-RR-1065-86.2019.5.08.0205, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 04/07/2022). Por essa razão, nego seguimento à revista. CONCLUSÃO Denego seguimento. Em agravo de instrumento, a parte revigora as alegações apresentadas no recurso de revista denegado. Porém, não obtém êxito em decompor os fundamentos do despacho recorrido. Assim, mantém-se juridicamente robusta a fundamentação do despacho denegatório, que refutou as alegações apresentadas pela parte, uma vez que expôs de forma coerente e coesa os motivos legais pelos quais o recurso não admite seguimento. No caso em análise, a fundamentação per relationem pode ser utilizada, uma vez que a decisão agravada foi capaz de enfrentar todo o arrazoado exposto no recurso. Portanto, em observância ao princípio da celeridade processual, é imperativa a aplicação do entendimento firmado em sede de Repercussão Geral pelo E. Supremo Tribunal Federal no AI-QO nº 791.292-PE, (DJe 13/08/2010). No referido precedente, foi fixada a tese pelo Relator, Exmo. Ministro Gilmar Mendes, de que foram explicitadas razões suficientes para o convencimento do julgador, que endossou os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento . Conforme entendimento consolidado do E. Supremo Tribunal Federal em outros julgados, a decisão per relationem cumpre integralmente os termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO NO

ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. ADMISSIBILIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

1. A utilização da técnica da fundamentação per relationem não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição da República.

2. Agravo interno desprovido.(RHC 221785 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 22-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-03-2023 PUBLIC 07-03-2023 grifos acrescidos)

EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que o referido dispositivo exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte, capazes de, em tese, influenciar o resultado da demanda, fica dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador.

2. Este Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada quanto à regularidade da fundamentação per relationem como técnica de motivação das decisões judiciais. Precedentes.

3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

4. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento .

5. Agravo interno conhecido e não provido. (RE 1397056 ED-AgR, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 13-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-03-2023 PUBLIC 28-03-2023 grifos acrescidos) Ementa: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL.

DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MEDIDA CAUTELAR DE RETENÇÃO DE PASSAPORTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTEMPORANEIDADE VERIFICADA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.

2. Na hipótese, a restrição da entrega de passaporte imposta ao agravante converge para as circunstâncias concretas atinentes ao receio de evasão e o não cumprimento da pena aplicada.

3. A medida extrema deve ser contemporânea ao motivo que a ensejou e não com o momento da prática delitiva. Precedentes.

4. A fundamentação per relationem é admitida como técnica de motivação nas decisões judiciais quando fizer referência a outro pronunciamento judicial e vier acrescida de fundamentos próprios. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido.(HC 213634 AgR-segundo, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-06-2023 PUBLIC 22-06-2023) Nessa senda, tem se apresentado a jurisprudência firme deste Tribunal Superior do Trabalho pela possibilidade de fundamentação per relationem. Vejam-se: "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. MANUTENÇÃO DO DESPACHO DENEGATÓRIO DE SEGUIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. FUNDAMENTAÇÃO "PER RELATIONEM". TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA

DECISÃO AGRAVADA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 339 do repositório de Repercussão Geral, com efeitos vinculantes, firmou tese no sentido de que "o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas". Nesse sentido, admite-se inclusive a adoção da técnica de motivação "per relationem", com remição direta aos fundamentos adotados pela decisão recorrida. Mantém-se. Agravo conhecido e desprovido " (Ag-AIRR-21448-70.2017.5.04.0204, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 20/10/2023). "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO EXECUTADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017.

1. NULIDADE DA

DECISÃO MONOCRÁTICA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO .

DECISÃO COM FUNDAMENTO PER RELATIONEM . REGULARIDADE.

2. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DESCABIMENTO EM INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL). TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA.

1. A decisão com fundamentação per relationem tem respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não vislumbra ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal, tampouco desrespeito aos princípios do devido processo legal, do contraditório ou da ampla defesa (RHC 130542 AgR/SC, Relator Ministro Roberto Barroso, Órgão Julgador: Primeira Turma, DJe-228 de 26/10/2016). Precedentes.

2. O incidente de desconsideração de personalidade jurídica não compreende ação autônoma, de modo que o cabimento dos honorários advocatícios nesse contexto depende de previsão legal, por se tratar de medida excepcional, tal como ocorre com a reconvenção, a teor do art. 791-A, § 5º, da CLT. À míngua, portanto, de fundamento específico a tutelar o cabimento dos honorários em sede de incidente de desconsideração de personalidade jurídica, não há como se vislumbrar violação direta e literal dos dispositivos apontados pelas partes. Agravo conhecido e não provido" (Ag-AIRR-764-86.2020.5.17.0001, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 25/09/2023). "AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017.

1. NULIDADE DA

DECISÃO AGRAVADA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

DECISÃO COM FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM . I . A jurisprudência pátria é firme no sentido da admissão da técnica decisória da fundamentação per relationem. II . Assim, não há falar em violação ao dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, da CRFB/1988. III . Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento. (...) (Ag-AIRR-498-82.2017.5.09.0242, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 30/06/2023). Por todo o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se também o seguinte trecho extraído do acórdão regional proferido em sede de recurso ordinário: Ementa RECURSO ORDINÁRIO DO ESTADO DO AMAPÁ I - EMPREGADO CONTRATADO POR CAIXA ESCOLAR. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. CONTRATO NULO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 41 DO TRT 8ª REGIÃO. Não há que se falar em contratação nula prevista na Súmula nº 363 do TST quando comprovado nos autos que o reclamante foi contratado por empresa privada para prestar serviços para o Ente Público, inexistindo pedido de reconhecimento de vínculo direto com o tomador de serviços - Estado do Amapá. Matéria pacificada no âmbito Regional por meio da Súmula 41 do TRT 8ª Região. Ademais, a tese fixada pelo STF nos autos do RE 760.931 assentou não ser possível a transferência automática da responsabilidade solidária ou subsidiária ao Poder Público em razão de todo qualquer inadimplemento dos encargos trabalhistas. Porém, isso não exclui sua responsabilidade quando comprovadamente deixar de exercer a regular fiscalização do cumprimento do contrato. Nesse viés, cabe ao Ente Público o ônus de comprovar efetiva fiscalização, o que não aconteceu na situação em análise. Portanto, deve ser declarada a responsabilidade subsidiária do ESTADO DO AMAPÁ pelas verbas da condenação. Recurso improvido. II - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMPEZA DE BANHEIRO DE USO COLETIVO. A limpeza de banheiro escolar não pode ser equiparada à limpeza em residências ou escritórios, por ser de uso coletivo, de grande circulação, ensejando o pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo. Nesse sentido, a Súmula 448, II, do TST. Recurso improvido. RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE: [AUTOR], [AUTOR], [AUTOR], [AUTOR], [AUTOR], [AUTOR], [AUTOR], [AUTOR], [AUTOR], [AUTOR], [AUTOR], [AUTOR], [AUTOR] Relatório Vistos, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, oriundos da MM 6ª VARA DO TRABALHO DE MACAPÁ-AP, em que figuram as partes acima identificadas. O Juízo de primeiro grau, em sentença de ID 8093a18, decidiu rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva, rejeitar a prejudicial de prescrição e, no mérito, julgar totalmente procedentes os pedidos aduzidos na inicial, declarando a validade do contrato de trabalho, sendo o segundo, o ora recorrente Estado do Amapá, responsabilizado subsidiariamente ao pagamento dos valores descritos em ID 91c42ae. Inconformado, o segundo reclamado ESTADO DO AMAPÁ interpôs recurso ordinário (ID 0c7681f). Pugna pelo reconhecimento da nulidade da contratação. Por sua vez, a reclamante interpôs recurso adesivo sob id ded307c, bem como apresentou contrarrazões de ID 16cc4fc. O Ministério Público do Trabalho, devidamente notificado para manifestação, exarou parecer de ID 5461ae8 opinando pelo conhecimento e provimento do apelo. 2 - Fundamentação 2.1 CONHECIMENTO DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO ESTADO DO AMAPÁ SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES PELA RECLAMANTE A reclamante suscita a preliminar em debate, em contrarrazões, sob o fundamento de que o recorrente apresentou razões dissociadas da fundamentação da sentença, que apenas é a reprodução da defesa, não atacando efetivamente a sentença que motiva o recurso. Não assiste razão. Inicialmente, é cediço afirmar que a dialeticidade é um dos principais pressupostos que devem estar presentes nas razões recursais. Em síntese, é aquele que diz que o recorrente deve impugnar os fundamentos específicos da decisão que motiva o recurso. A súmula 422 do C. TST dispõe: "Súmula no 422 do TST. RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO I - Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida. (...) III - Inaplicável a exigência do item I relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cuja motivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença." Assim, com vista a satisfazer os direitos de ambas as partes (do reclamado para que seu recurso seja conhecido, e do reclamante para ter celeridade na satisfação do que pleiteia), e, principalmente, com fulcro no inciso III da Súmula acima transcrita, rejeito a preliminar suscitada. Assim, conheço do recurso ordinário do Ente Público, das contrarrazões da reclamante, bem como do recurso adesivo da reclamante, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade. Mérito RECURSO ORDINÁRIO DO ESTADO DO AMAPÁ DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO NULO - SÚMULA 363 DO TST Em síntese, insurge-se o Ente Público contra a sentença, requerendo que seja declarado nulo o contrato de trabalho da reclamante, por inexistência de concurso público, afastando a incidência da Súmula nº 41 deste TRT8 e aplicando-se ao caso a Súmula 363 do C. TST. Sustenta que as referidas Caixas Escolares foram criadas pelo Estado por imposição de leis federais e que as contratações de empregados, subordinados às autoridades públicas e desempenhando atividades típicas de Estado, sem concurso público, violaram a regra constitucional do art. 37, II e §2º da CF/1988, acarretando nulidade absolutaex tunc, devendo ser aplicada, portanto, a Súmula 363 do C. TST. Ressalta ser este o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 705.140-RS, com repercussão geral conhecida (Tema 308). Aponta a ocorrência de violação à literal disposição da Constituição Federal - art. 37, II, e § 2º, prequestionando matéria. Sem razão. É incontroverso que a Caixa Escolar foi responsável pela contratação da reclamante, sendo de todo inaplicável o disposto na Súmula 363 do TST. Desse modo, não há como reconhecer nulidade por ausência de concurso público com relação a contrato de trabalho firmado entre a parte autora e a reclamada, eis que se trata de típico contrato de natureza privada, em que não há sujeição à regra do artigo 37, II da Constituição. Neste sentido, este E. Regional consolidou o entendimento sobre a matéria ao editar a Súmula nº 41, nos seguintes termos: SÚMULA Nº 41. "EMPREGADO CONTRATADO POR UNIDADE DESCENTRALIZADA DE EDUCAÇÃO. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. INEXISTÊNCIA DE CONTRATO NULO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO DO AMAPÁ. I - É válido o contrato de emprego firmado com a Unidade Descentralizada de Educação, na medida em que se trata de pessoa jurídica de direito privado, e os contratos de trabalho que celebra são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, não se tratando de relação mantida com a Administração Pública. II - O Estado do Amapá deve ser responsabilizado subsidiariamente, no caso de ser constatada a sua culpa in eligendo ou in vigilando, nos termos da súmula 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho, abrangendo todas as parcelas da condenação, inclusive pedidos de indenização por danos morais e materiais. Ademais, nos termos da decisão proferida pelo STF na ADC nº 16, com repercussão geral (Recurso Extraordinário RE-RG 760.931), é vedada a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, em relação ao inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas pela empresa terceirizada com seus empregados que prestam serviços ao tomador, salvo se existir nos autos prova inequívoca da conduta, omissiva ou comissiva, da Administração Pública na fiscalização do cumprimento dessas obrigações trabalhistas. No caso concreto, verifico o ente público não acostou aos autos, com sua defesa, qualquer documento que comprove fiscalização ou instauração de processo administrativo visando a apuração de irregularidades, nenhuma prova de quaisquer medidas efetivas para sanar as irregularidades identificadas em relação ao contrato de prestação de serviços celebrado. Com efeito, a culpa in vigilando restou patente, na medida em que o acervo probatório não é capaz de levar à conclusão de que o Ente Público realizava a efetiva fiscalização da regularidade dos contratos de trabalho dos empregados da prestadora de serviços. Assim, mantenho a decisão recorrida que declarou a validade do contrato de trabalho e condenou o recorrente de forma subsidiária. Recurso improvido. DA NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA OBTENÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Insurge-se o Estado do Amapá contra a condenação subsidiária ao pagamento de adicional de insalubridade e seus reflexos. Aduz que a reclamante não comprovou que estava exposta a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. Afirma que não há prova pericial para apuração da existência ou não dos agentes insalubres no ambiente de trabalho da autora. Assim, requer a reforma do r. sentença para que seja excluído o adicional e seus reflexos. Não possui razão. É ônus do empregador, destinatário das normas de medicina e segurança do trabalho, comprovar que o ambiente de trabalho é salubre, consoante artigo 157, I, da CLT, já que é o responsável por cumprir e fazer cumprir tais normas, concedendo tratamento digno ao empregado, garantindo-lhe a proteção de sua saúde física e mental em observância às normas de higiene e segurança do trabalho. A NR-15, Anexo 14, da Portaria 3.214/78, classifica como insalubre o trabalho realizado em contato permanente com lixo urbano. A limpeza de banheiro escolar não pode ser equiparada à limpeza em residências ou escritórios, por ser de uso coletivo, de grande circulação, ensejando o pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo. Nesse sentido, a Súmula 448, II, do TST: ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. (...) II - A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano. Em mesmo sentido, há julgado do C. TST, conforme transcrição abaixo: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA AUTORA. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMPEZA DE BANHEIRO DE ESCOLA. GRANDE CIRCULAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível contrariedade à Súmula nº 448, II, do TST. RECURSO DE REVISTA DA AUTORA. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMPEZA DE BANHEIRO DE ESCOLA. GRANDE CIRCULAÇÃO. O trabalho realizado pela parte autora (limpeza e higienização de banheiros e respectiva coleta de lixo) deve ser considerado insalubre porque ocorria em estabelecimento de grande porte, cujo lixo recolhido de suas dependências não pode ser considerado como doméstico ou de escritório. Devido o adicional de insalubridade em grau máximo, conforme previsão do Anexo nº 14 da NR-15 do Ministério do Trabalho. Inteligência da Súmula nº 448, II, do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: [nº do processo suprimido], Relator: Claudio Mascarenhas Brandao, Data de Julgamento: 21/06/2023, 7ª Turma, Data de Publicação: 30/06/2023). Portanto, a reclamante, no exercício de suas atividades, estava exposta a agentes insalubres porque realizava a limpeza de banheiros públicos, sem a utilização de EPIs. Ademais, a reclamada não apresentou documentos ambientais (PPRA, PCMSO e LTCAT) para comprovar a neutralização ou eliminação de tais agentes.

Pelo exposto, mantenho a decisão recorrida que reconheceu à reclamante o pedido para pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo. Recurso improvido. DO RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE DA MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS A reclamante pretende a majoração do percentual dos honorários advocatícios de 5% para 15%. Na sentença, foi deferido o percentual de 5% (cinco por cento) a título de verba honorária. O Colegiado da Egrégia 4ª Turma estabeleceu diretriz no sentido de reconhecer, por equidade, o direito do advogado trabalhista ao percentual de 10% (dez por cento) a título de verba honorária, eis que o artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, assegura ao advogado, no processo civil comum, esse patamar inicial, de sorte que o artigo 791-A, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho, no particular, não respeita o princípio da isonomia entre partes, o que não deve prevalecer. Assim, tendo sido reconhecido o percentual de 5% (cinco por cento) a título de verba honorária na decisão de primeiro grau, deve este ser majorado para 10%, em observância à jurisprudência adotada pela Egrégia Turma. Dou provimento. DO PREQUESTIONAMENTO Considero prequestionadas todas as matérias e dispositivos legais invocados, inclusive súmulas e orientações jurisprudenciais dos tribunais superiores, não se vislumbrando vulneração de quaisquer deles, seja no plano constitucional ou infraconstitucional, sendo desnecessária a menção expressa a cada um, consoante OJ nº118 da SDI-1, do C. TST.

ANTE O EXPOSTO, conheço do recurso ordinário do Ente Público e do recurso ordinário adesivo da autora, bem como de suas contrarrazões, pois preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade; ainda, rejeito a preliminar suscitada pela reclamante, por falta de amparo legal; e, no mérito, nego provimento ao recurso do Estado do Amapá e dou provimento ao recurso da reclamante, para majorar o percentual de honorários advocatícios para 10% sobre o valor da condenação. Mantida a decisão nos seus demais termos, inclusive quanto às custas. Tudo de acordo com a fundamentação supra. Na minuta em exame, o ente público reclamado alega que não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Aponta violação de lei e divergência jurisprudencial. Examino . A matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor: [...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." O Supremo Tribunal Federal manifestou-se de maneira definitiva sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte. No referido julgamento, fixou a tese de que O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 . Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis : A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa . Após intensos debates a respeito de diversos aspectos do julgamento do recurso extraordinário, decidiu-se, por maioria, rejeitar os embargos de declaração, cuja ementa segue transcrita. In verbis : EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados. Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, conforme decidido pelo STF. Ressalte-se que a questão concernente ao efetivo ônus da prova não foi objeto de manifestação conclusiva do STF no julgamento do RE 760931, seja no sentido de atribuí-lo ao empregado ou ao ente público. Tal questão, na verdade, é, atualmente, objeto do RE nº 1.298.647-RG (Tema 1.118), cuja repercussão geral foi reconhecida, mas ainda pendente de decisão de mérito. Não obstante, em julgamento proferido pela maioria dos integrantes da SBDI-1 desta Corte, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281 , de Relatoria do Exmo. Min. Cláudio Brandão, no qual houve exame sobre o alcance e dimensão da decisão do STF no RE-760931 (Tema nº 246), fixou-se o entendimento , com base na aplicação do princípio da aptidão da prova, de que é do ente público o encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Leia-se: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, [EMPRESA] , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, [EMPRESA] , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, [EMPRESA] , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, [EMPRESA] , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). In casu , verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando . No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida de forma automática. Ao revés, decorreu da culpa in vigilando da Administração Pública. Assim, evidenciada a consonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 760.931/DF (Tema 246) e com o entendimento da SBDI-1 sobre o ônus subjetivo da prova (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/20), sobressai inviável o acolhimento da pretensão recursal, ante a aplicação do óbice previsto no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST. No mesmo sentido é o precedente da 2ª Turma: "(...) II - RECURSO DE REVISTA - APELO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO.

1. O Supremo Tribunal Federal , no julgamento da ADC 16 , firmou o entendimento de que, nos casos em que ficar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar.

4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal.

5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso sob exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas .

6. Estando o acórdão recorrido em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do TST, incidem os óbices da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT . Recurso de revista não conhecido. (...)" (RRAg-100473-89.2019.5.01.0061, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 19/12/2022). Ainda, não há falar-se em nulidade do contrato de trabalho firmado entre o trabalhador e a reclamada, pois se trata de contrato privado,não incidindo o teor do art. 37, II, e §2º, da CF. Outrossim, não há ofensa aos arts. 5º, II, e 97 da CF ou contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, pois não foi considerado inconstitucional o art. 71 da Lei nº 8.666/93, mas apenas interpretada a norma. Além disso,a Súm.331 aplicada decorre de decisão plenária do TST.

Do exposto, nego provimento ao agravo interno. ISTO POSTO

ACORDAM os Mi nistros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo interno. Brasília, 30 de outubro de 2024.