Administração Pública não é automaticamente responsável por dívidas trabalhistas em terceirização: entenda a

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMDAR/CAF/ RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA.

1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”.

2. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública, tomadora de serviços. Concluiu que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (art. 818, § 1º, da CLT).

3. Sucede, porém, que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .”.

4. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a violação do artigo 818 da CLT, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2023.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE INSTITUTO DE PESOS E MEDIDAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIR , é [RÉ][RÉ] e é [RÉ] MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . O Tribunal Regional do Trabalho, por meio do acórdão às fls. 175/188, negou provimento ao recurso ordinário do segundo Reclamado. O ente público interpôs recurso de revista, com amparo no artigo 896, “a” e “c”, da CLT, admitido por meio da decisão às fls. 263/266. Houve apresentação de contrarrazões. Os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, que emitiu parecer pelo não provimento do recurso. Recurso de revista regido pela Lei 13.467/2017.

É o relatório.

VOTO I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS O presente recurso está submetido à disciplina da Lei 13.467/2017, especificamente em relação ao requisito da transcendência. De acordo com o art. 896-A da CLT, com a redação dada pela MP 2226/2001, “O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.”. Apesar de o art. 2º da MP 2226/2001 ter conferido a esta Corte a competência para regulamentar, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista (assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão), tal regulamentação não foi editada. Com o advento da Lei 13.467/2017, os parâmetros para o exame da transcendência foram objetivamente definidos (§ 1º do art. 896-A da CLT), devendo ser observados no âmbito desta Corte em relação aos recursos interpostos contra acórdãos publicados após a vigência da Lei 13.467/2017 (art. 246 do RITST). De acordo com § 1º do art. 896-A da CLT, são indicadores da transcendência, entre outros critérios que podem ser delineados por esta Corte , a partir do exame de cada caso concreto: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. O exame do art. 896-A, § 1º, da CLT revela que o próprio legislador deixou aberta a possibilidade de detecção de outras hipóteses de transcendência, ao sugerir de modo meramente exemplificativo os parâmetros delineados no § 1º do art. 896-A da CLT. Não se pode, portanto, no exercício desse juízo inicial de delibação, afastar o papel precípuo do TST de guardião da unidade interpretativa do direito no âmbito da Justiça do Trabalho. Nesse sentido, deve se entender presente a transcendência política nas hipóteses em que as decisões regionais, de forma direta e objetiva, contrariam a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, ainda que não inscrita em Súmula ou Orientação Jurisprudencial. Esse novo sistema busca realizar pelo menos três valores constitucionais relevantes: isonomia, celeridade e segurança jurídica no tratamento aos jurisdicionados. Por isso, também as decisões nesses incidentes, quando descumpridas, devem ensejar o reconhecimento da transcendência política para o exame do recurso de revista. Em síntese, o pressuposto da transcendência política estará configurado sempre que as decisões regionais desafiarem as teses jurídicas pacificadas pelo TST em reiteradas decisões (§ 7º do art. 896 c/c a Súmula 333 do TST), em Súmulas, em Orientações Jurisprudenciais ou em Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência.

III. RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos do recurso. 1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos: (...) MÉRITO Recurso do 2º réu - ESTADO DO RIO DE JANEIRO Responsabilidade subsidiária O recorrente alega que o autor não se desincumbiu de seu ônus probatório, não havendo que falar em culpa in eligendo e in vigilando, pois não houve prova de sua conduta culposa. Consta na r. sentença: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A segunda reclamada, em sua contestação, não nega a existência de contrato com a primeira reclamada, tendo, inclusive, o seu preposto incidido em confissão ao afirmar que ficta "não há informações sobre a prestação de serviços do autor para a 2ª Ré, nem sabe dizer se houve contrato entre as rés" extraindo-se disso a própria certeza de que o autor lhe prestou serviços sim, por meio da sua empregadora que era a primeira ré, para lhe prestar serviços por todo o seu pacto supra definido. Como consabido, a teor da Súmula 43 deste Regional: "Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração ." Esse entendimento tanto do STF Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização (ADC 16), quanto deste Regional (S. 43), se estende inclusive ao caso. O fato de a segunda ré afirmar que cuidou de fiscalizar o contrato com a primeira ré, não socorre sua tese de ausência de culpa, pois no direito do trabalho prevalece a primazia da realidade e a certeza de que o segundo Réu preferiu intencionalmente omitir-se ao não providenciar o exato cumprimento da legislação trabalhista por parte da primeira Ré, tanto que nem mesmo a simples multa de 40% do FGTS de simples conferência por tais fiscais foi conferida, pois verificariam que não houve o correto recolhimento deste. Além disso, nem o último salário ou as verbas rescisórias devidas à parte autora foram adimplidas até a presente data, menos ainda multa de 40% do FGTS fora devidamente recolhida como já reconhecido alhures, o que só reforça a responsabilidade deste ente, além de inclusive haver condenação sobre tais parcelas em si. Percebe-se daí que a fiscalização do Ente Público foi totalmente insuficiente, pois permitiu que a primeira ré sonegasse os mais diversos direitos aos seus empregados, como, inclusive, reconhecidos na presente decisão, o que poderia ter evitado com uma simples verificação documental de sua parte mensalmente e também quando da dispensa dos funcionários que lhe prestaram serviços através da primeira ré, mas optou por não fazê-lo. Assim, nos termos do art. 186, 187 e 927 do CC, é mera consequência a declaração de responsabilidade subsidiária do 2º réu, a qual engloba todos os valores decorrentes da condenação, inclusive salários, verbas rescisórias, FGTS e 40% do FGTS e demais multas. Elucide-se, ainda, que a segunda ré é responsável subsidiária em relação à primeira demandada, o que faz com que seja desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica da primeira ré, para responsabilização de seus sócios, de forma anterior à execução dos próprios bens da responsável subsidiária, pois os sócios não constam do título executivo, o que já acontece com tal reclamada."( ID. 4a36d3f) Analisa-se. Não se logrou encontrar nos autos cópia da avença em que teria sido pactuada a prestação de serviços pela primeira ré em favor do ente público. Além disso, o preposto da segunda ré incidiu em recusa em depor, demonstrando desconhecimento dos fatos do processo, o que autoriza a cominação de confissão ao ente público. Já aí haveria elementos suficientes para a condenação subsidiária, uma vez que a falta de apresentação da cópia da avença de terceirização, em si, já é prova do descontrole da relação de terceirização. Incontroversa, com isso, nos autos a condição do ente público como beneficiário do trabalho da parte autora. Em que pese o recorrente tenha negado em contestação a prestação de serviços da parte autora, resta superada tal questão em sede recursal. Ademais, o preposto da 2ª ré, ao declarar em seu depoimento que não há informações sobre a prestação de serviços do autor para a 2ª ré, e que nem sabe dizer se houve contrato entre as rés, incorreu em confissão ficta. Vale mencionar, apenas para fins de esclarecimentos, que caberia ao ente público e não à parte autora demonstrar que ela não lhe prestou serviços, apresentando, minimamente, relação nominal dos empregados que o fizeram. Não seria razoável imaginar que o tomador dos serviços permita que a prestação seja realizada por qualquer estranho, sem que houvesse controle a respeito das pessoas que têm acesso às suas dependências e atividades. Cuida-se de estabelecer ou não a responsabilidade subsidiária de ente público pela contratação de serviços terceirizados, seja sob a forma própria ou por aquelas outras analogicamente equiparáveis, como por convênios administrativos ou relação de trabalho supostamente cooperado. Inicialmente, transcreve-se o disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993: "Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. §1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis." Como se observa, o dispositivo expressamente veda a transferência da responsabilidade da empresa prestadora de serviços para a Administração Pública. Poderia ser ele entendido como inconstitucional, por afrontar o elevado princípio da justiça social (CRFB, art. 3º, I) em conjugação com o fundamento do valor social do trabalho, inscrito no art. 1º, IV, da mesma Carta. Interessante seria também constatar a afronta ao Preâmbulo da mesma Lei Maior, naquilo que se refere à construção de uma sociedade justa, fraterna e solidária. Contrapõe-se a esses valores a ideia de que o trabalhador subordinado, credor de obrigação de natureza alimentar e garantia do seu mínimo existencial, veja-se enredado por norma de Direito Administrativo, destinada a proteger o Erário e, com isso, tenha, na prática, frustrado o seu crédito, sobretudo em decorrência da fragilidade econômico-financeira de empresa prestadora de serviços escolhida pela Administração sem as necessárias cautelas ou sem o devido acompanhamento do adimplemento de suas obrigações trabalhistas no decorrer do contrato. Após longo debate sobre o tema, com vistas inclusive ao conteúdo da Súmula nº 331 do Eg. TST, não obstante, terminou concluindo o Eg. STF, ao julgar o RE 760.931, de relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, por fixar a tese de número 246, que tem a seguinte redação: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." Tem-se que o Eg. STF expressamente adotou a linha de entendimento de impossibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública baseada apenas na presunção de culpa decorrente da ausência de produção de prova da realização de fiscalização do contrato de terceirização. Resulta dessa linha de pensamento, se é impossível presumir a culpa do ente público, que deve haver na petição inicial causa de pedir específica, que aponte o ato ou omissão do mesmo ente que teria causado o inadimplemento das obrigações trabalhistas e, com isso, permitido a sua responsabilização subsidiária, além de, é claro, haver prova desse ato ou omissão. Tratando-se de afirmação da prática de ato ilícito, o ônus da prova desse ato ou omissão é de quem o alegue, à luz dos artigos 818, I, da CLT, e 373, I, do CPC. Ainda que se adote a carga dinâmica da prova ou a aptidão para tanto, caberia à parte trabalhadora, no mínimo, requerer a vinda aos autos dos documentos de contratação e fiscalização, para que, se assim o ente público não procedesse, extrair daí a comprovação da sua inação. Dados os limites da tese do Eg. STF acima transcrita, não seria razoável impor ao ente público esse ônus pura e simplesmente, nem extrair da falta de desempenho por ele desse suposto ônus a presunção de culpa, sobretudo se não houver alegação específica quanto a ela (causa de pedir mediata) na petição inicial. Tal conclusão parece ser exatamente a que foi vedada pelo Excelso Pretório. Válido mencionar, por oportuno, que a Lei nº 14.133/2021, nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, embora revogue completamente as disposições contidas na Lei nº 8.666/93 somente dois anos após a sua publicação oficial (artigo 193, II), estabelece que, verbis: "(...) Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo. § 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. § 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: I - Exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas; II - Condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato; III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada; IV - Em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado; V - Estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador." Da leitura dos dispositivos legais acima transcritos, verifica-se que a redação contida no caput do art. 71 da Lei nº 8.666/93 foi mantida, tendo sido incluída ressalva no parágrafo 1º, que gerou a inclusão do parágrafo 2º. Neste momento, válido mencionar que o julgamento dos casos de terceirização para serviços públicos, seja ele em razão de contrato administrativo ou de convênio firmado com entes públicos, é a mesma, sendo certo que a celebração de convênio não os isenta da responsabilização subsidiária pelo descumprimento das obrigações trabalhistas dos conveniados que deve fiscalizar e avaliar a execução do convênio. A responsabilização subsidiária dos entes em face de ajuste de convênio para a realização de serviços de interesse públicos é possível nos mesmos moldes consagrados na jurisprudência da Súmula n º 331, V, do TST. Firmado esse entendimento, contudo, não se pode deixar de reconhecer que outro é o que tem prevalecido nesta Corte, por via da Súmula nº 41, que tem sido mantida com a seguinte redação: "Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços." Nestes termos, em submissão à regra do art. 927, V, do CPC, passa-se a decidir de acordo com esse entendimento, feita acima a ressalva daquela que seria a compreensão deste relator sobre o tema. Anota-se ainda que, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal proclamou, em decisão com efeito vinculante, a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe, no caso de terceirização de serviços, a transferência de responsabilidade por débitos trabalhistas da empresa contratada para o órgão público contratante. Nestes termos, somente pode-se responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública, à luz daquele pronunciamento do Excelso Pretório, em caso de inexistência ou deficiência de exercício do poder-dever da Administração de bem escolher, acompanhar e fiscalizar o bom e tempestivo desempenho das obrigações da empresa contratada, no caso, aquelas que dizem respeito aos trabalhadores, sejam de natureza pessoal, relativas à saúde e segurança no trabalho, sejam aquelas outras de natureza obrigacional trabalhista, ou ainda aquelas de natureza tributária ou parafiscal, como as contribuições sociais ou ao FGTS, por exemplo. Por isso, a Súmula nº 331 do C.TST, no inciso V, inspirada em manifestações de alguns membros do STF no julgamento da ADC 16, passou a prever essa "...conduta culposa (do órgão público contratante) no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora..." como fato gerador da sua responsabilidade subsidiária. Essa linha de decisão foi confirmada por ocasião do julgamento do RE 760.931, em que foi fixada a seguinte tese em repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamenteao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (grifei)" Persiste, como se vê, o entendimento de que não se pode transferir automaticamente tal responsabilidade ao Poder Público, o que em outras palavras significa dizer que, produzida a prova da culpa na escolha ou no acompanhamento da relação de trabalho terceirizado, essa responsabilização é admitida, estando esta Turma julgadora vinculada à distribuição do ônus da prova que resta sumulada na jurisprudência desta Corte acima transcrita. No que diz respeito ainda à distribuição do ônus da prova nas ações em que se postula a responsabilidade do ente público, cumpre mencionar que o E. STF vem decidindo que, verbis: "EMENTA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. ANÁLISE DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PELA CORTE RECLAMADA. PREMISSAS DE ORIGEM. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. UTILIZAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO NA ADC 16 E NO RE 760.931-RG. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando - não caracteriza afronta à ADC 16 e ao RE 760.931-RG.

2. Limitados o julgamento da ADC 16 e o do RE 760.931-RG a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, não houve enfrentamento da questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, hipóteses, portanto, que não viabilizam o uso do instituto da reclamação com espeque em alegada afronta aos citados paradigmas.

3. O debate sobre o ônus da prova em eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública é, hoje, objeto do RE 1.298.647-RG (Tema 1.118).

4. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes.

5. A reclamação constitucional é ação vocacionada para a tutela específica da competência e autoridade das decisões proferidas por este Supremo Tribunal Federal, de modo que não consubstancia sucedâneo recursal ou ação rescisória. Precedentes.

6. Negado seguimento à reclamação. (Rcl 40247, Relator(a): ROSA WEBER, [EMPRESA], julgado em 15/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 20-09-2021 PUBLIC 21-09-2021) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ADC 16/DF E RE 760.931/DF - TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA VINCULANTE 10. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA APURADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM BASE EM ELEMENTOS DOS AUTOS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS PARADIGMAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - No julgamento da ADC 16/DF, este Tribunal reconheceu que eventual omissão da administração pública no dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar essa responsabilidade, caso efetivamente demonstrada a culpa in vigilando do ente público. III - A Corte Trabalhista reconhece que a responsabilidade subsidiária do reclamante não decorreu, no caso, de mera presunção (imputação automática), tendo sido apurada pelas instâncias ordinárias com base em elementos dos autos, o que não pode ser modificado na instância extraordinária, por demandar revolvimento fático-probatório. IV - Na via da reclamação constitucional, da mesma forma, não se poderia divergir do entendimento da justiça laboral que, à luz dos fatos e provas acostados aos autos, reconheceu a responsabilidade subsidiária da administração por omissão na fiscalização da prestação do contrato de serviços. V - O acórdão combatido não descumpriu a orientação firmada por esta Suprema Corte a respeito da questão, mas, ao contrário, adotou-a de forma plena e adequada. Não se pode falar em desrespeito à Sumula Vinculante 10 ou ao decidido no julgamento da ADC 16/DF e do RE 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral). VI - Ao analisar a ADC 16/DF e o RE 760.931-RG/DF, esta Suprema Corte não determinou regra relativa à questão processual sobre a distribuição do ônus da prova nem estabeleceu limites para a sua apreciação. Precedentes. VII - Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 40141 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-282 DIVULG 27-11-2020 PUBLIC 30-11-2020) Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONTRA

DECISÃO QUE ATRIBUIU RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA À PARTE RECLAMANTE SEM A DEMONSTRAÇÃO DE COMPORTAMENTO SISTEMATICAMENTE NEGLIGENTE OU DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO TRABALHADOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NA ADC 16 E NO RE 760.931. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

1. Por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador.

2. No caso sob exame, não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados, tampouco há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador, a revelar presunção de responsabilidade do ora agravante, conclusão não admitida por esta CORTE quando do julgamento da ADC 16.

3. Recurso de agravo ao qual se dá provimento. (Rcl 45736 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-097 DIVULG 20-05-2021 PUBLIC 21-05-2021)" Embora o STF tenha reconhecido ser de repercussão geral, o tema ônus da prova da fiscalização na terceirização no Recurso Extraordinário nº 1.298.647-RG (tema 1118), certo é que ainda não foi pronunciada tese vinculante quanto ao tema. Desta forma, repita-se, ressalvado o entendimento deste relator, reconhece-se, por vinculação à jurisprudência regionalmente sumulada, que o encargo de comprovar a existência de fiscalização é do ente público, pois trata-se de fato impeditivo do direito do parte autora, além de estar de acordo com o princípio da maior aptidão para a prova e a distribuição dinâmica do ônus da prova (artigos 818, §1º, da CLT, e 573, §1º, do CPC). Nesse sentido, a Seção de Dissídios Individuais I do TST, quando do julgamento dos Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, consignou que, verbis: "(...) Esta Subseção, em duas sessões, e na sua composição plena, decidiu que o STF, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova e, diante dessa constatação, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária, com fundamento no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e § 1º; e 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78." Eis os julgados: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendida mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, [EMPRESA] , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, [EMPRESA] , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, [EMPRESA] , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, [EMPRESA] , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido " (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, [EMPRESA], Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). "RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato.

2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que , (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova .

3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos" (E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 06/03/2020)." Não se pode exigir do trabalhador prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Assim, passa-se a verificar se, neste caso concreto, há evidência dessa culpa. Da análise dos elementos probatórios constantes dos autos, verifica-se que o ente público não trouxe o contrato celebrado com o 1º réu. Não há qualquer documento apto a comprovar a efetiva fiscalização do ente público no que concerne às obrigações trabalhistas - culpa in vigilando. Tampouco há demonstração de aplicação de penalidade capaz de evitar a existência de parcelas trabalhistas não pagas ao ex empregado. Daí, não tendo o ente público conseguido evitar a existência de parcelas trabalhistas não pagas à parte reclamante, fato este incontroverso, resta evidente a falha da fiscalização. Destaque-se que a fiscalização meramente formal, inadequada ou insuficiente, por parte do ente público contratante, incapaz de coibir o inadimplemento dos direitos laborais de suas empresas terceirizadas, também implica inadimplência ao dever de fiscalizar de forma eficiente o contrato de prestação de serviços. Note-se que a r. sentença de origem condenou o 1º réu, sendo o 2º de forma subsidiária, ao pagamento dos seguintes títulos: "Saldo de salário de 20 dias de setembro de 2023; Aviso prévio indenizado de 30 dias; Férias integrais 2021/2022 acrescidas de 1/3; 10/12 de férias proporcionais, acrescidas de 1/3; 10/12 do 13º salário proporcional; multa de 40% do FGTS; multa do artigo 477 da CLT, no importe de 1 salário, em sentido estrito, da parte autora; multa do art. 467, nos termos da fundamentação; diferenças salariais, conforme fundamentos; intervalo intrajornada indenizado sem reflexos, conforme fundamentos". Desta forma, flagrante é a responsabilidade do ente público, que deixou de fiscalizar o cumprimento pela entidade prestadora de serviços dos direitos trabalhistas e obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados. Note-se que aqui, não se está transferindo também ao ente público a responsabilidade pelo pagamento pelo simples inadimplemento dos encargos trabalhistas pelo 1º réu, mas sim porque não cumpriu a sua obrigação de fiscalização. A responsabilização do ente público engloba todo e qualquer crédito que não tenha sido pago, na época própria, pelo empregador direto, inclusive aqueles advindos da ruptura do pacto e parcelas indenizatórias, excluindo-se da responsabilização apenas os pleitos de obrigação personalíssima do 1º réu, isto é, as obrigações de fazer impostas nesta decisão - item VI da Súmula 331 do TST. Não há, portanto, que falar em limitação da responsabilidade subsidiária, uma vez que o tomador dos serviços tinha o dever de fiscalizar a execução do contrato pela empresa interposta, ficando responsável pelo pagamento de todas as verbas a que foi condenada a devedora principal, no período em que houve a prestação laboral, no caso de inadimplemento, na forma dos itens IV e VI da Súmula nº 331/TST. Por fim, não se aplica o beneficio de ordem, devendo ser observada a Súmula nº 12 deste Tribunal Regional. Por tais razões, mantém-se a responsabilidade subsidiária do 2º réu sobre todas as parcelas deferidas, inclusive, as multas, observados os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. Recurso a que se nega provimento. (...) A parte sustenta ser indevida a sua condenação ao pagamento de encargos trabalhista decorrentes do contrato de prestação de serviços. Aduz que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização do Órgão da Administração Pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços. Diz que não há provas da sua conduta culposa. Afirma que o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização do contrato de terceirização compete ao Autor da ação. Aponta, dentre outros, violação 818 da CLT. Ao exame. No caso presente , o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Ponderou, para tanto, os seguintes fundamentos: (...) Não se pode exigir do trabalhador prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Assim, passa-se a verificar se, neste caso concreto, há evidência dessa culpa. Da análise dos elementos probatórios constantes dos autos, verifica-se que o ente público não trouxe o contrato celebrado com o 1º réu. Não há qualquer documento apto a comprovar a efetiva fiscalização do ente público no que concerne às obrigações trabalhistas - culpa in vigilando. Tampouco há demonstração de aplicação de penalidade capaz de evitar a existência de parcelas trabalhistas não pagas ao ex empregado. Daí, não tendo o ente público conseguido evitar a existência de parcelas trabalhistas não pagas à parte reclamante, fato este incontroverso, resta evidente a falha da fiscalização. Destaque-se que a fiscalização meramente formal, inadequada ou insuficiente, por parte do ente público contratante, incapaz de coibir o inadimplemento dos direitos laborais de suas empresas terceirizadas, também implica inadimplência ao dever de fiscalizar de forma eficiente o contrato de prestação de serviços. Note-se que a r. sentença de origem condenou o 1º réu, sendo o 2º de forma subsidiária, ao pagamento dos seguintes títulos: "Saldo de salário de 20 dias de setembro de 2023; Aviso prévio indenizado de 30 dias; Férias integrais 2021/2022 acrescidas de 1/3; 10/12 de férias proporcionais, acrescidas de 1/3; 10/12 do 13º salário proporcional; multa de 40% do FGTS; multa do artigo 477 da CLT, no importe de 1 salário, em sentido estrito, da parte autora; multa do art. 467, nos termos da fundamentação; diferenças salariais, conforme fundamentos; intervalo intrajornada indenizado sem reflexos, conforme fundamentos". Desta forma, flagrante é a responsabilidade do ente público, que deixou de fiscalizar o cumprimento pela entidade prestadora de serviços dos direitos trabalhistas e obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados. (...). Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização". A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST. Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular. O item V da Súmula 331/TST preconiza que: V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a [EMPRESA] que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” ([NOME]. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: [NOME], “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”.

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos. Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os [NOME]. Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926). Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: “ Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência. ” (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: “ E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666. ” (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: “ Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada. ” (fl. 336). E prosseguiu: “ A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi. ” (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: “ Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações. ” (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: “ O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada. ” (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: “ Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa... ” (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandwski: “ Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates. ” (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que “ O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo. ”. Ressaltou, ainda, que “ os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato. ”. No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: “ Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da [EMPRESA] e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: ‘ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros’ ”. Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública “ não cumpriu seu dever de fiscalização. ” (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que “ não há a responsabilidade ”, sem embargo de que “ Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa. ” (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: “ (...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. ” (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: “ Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: ‘Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins’. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas ”. Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693). Vale destacar que, em 12/12/19, a SBDI-1 desta Corte, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, com sua composição plena, entendeu que a Corte Suprema não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços. Concluiu que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (art. 818, § 1º, da CLT). Sucede, porém, que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .” (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a violação do artigo 818 da CLT e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do artigo 818 da CLT.

2. MÉRITO 2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 818 da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Por se tratar de reclamação trabalhista ajuizada na vigência da Lei 13.467/2017, impõe-se a condenação do Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono do órgão integrante da Administração Pública, resguardada a suspensão de exigibilidade porquanto beneficiário da gratuidade de justiça (artigo 791-A, § 4º, da CLT). ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por violação do artigo 818 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Por se tratar de reclamação trabalhista ajuizada na vigência da Lei 13.467/2017, impõe-se a condenação do Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono do órgão integrante da Administração Pública, resguardada a suspensão de exigibilidade porquanto beneficiário da gratuidade de justiça (artigo 791-A, § 4º, da CLT). Brasília, de de