Administração Pública não é culpada automaticamente em terceirização, decide TST

ACÓRDÃO 8ª Turma GMSPM/ccs I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II – RECURSO DE REVISTA. REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, “ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Transcendência política reconhecida. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - [nº do processo suprimido] , em que é Recorrente(s) MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e são Recorrido(s)S ASSOCIACAO QUIALTERAS CULTURAIS - A.Q.C. e [NOME] . Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO (fls. 664/678). O reclamado interpôs recurso extraordinário às fls. 681/693. A Vice-Presidência, com fulcro no artigo 1.030, II do CPC, determinou o encaminhamento dos autos a este Colegiado para manifestação sobre a necessidade, ou não, de eventual juízo de retratação em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (fls.703).

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo de instrumento (fls. 664/678), sob os seguintes fundamentos: “Registro, inicialmente, que o recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.467/2017. Considerando a controvérsia jurisprudencial verificada nas Turmas do Tribunal Superior do Trabalho e nas manifestações do Supremo Tribunal Federal de quais atos omissivos da Administração Pública autorizariam a sua responsabilidade subsidiária, reconheço a transcendência jurídica da questão. A controvérsia versada no recurso de revista está centrada na responsabilidade subsidiária do Ente Público pelos créditos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Com isso, o [NOME] deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. Eis o teor do acórdão regional, na fração de interesse (destaques acrescidos):

2. Da responsabilidade subsidiária Insurge-se o recorrente Município de São Paulo contra o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária, que reputa contrário ao decidido pelo E. STF na ADC 16. Invoca nesse sentido o julgado no RE 760.391, em regime de repercussão geral. Denuncia o fato de que não houve análise acurada dos elementos probatórios apresentados com a contestação, os quais reputa aptos a demonstrar a ocorrência da fiscalização do contrato. Sustenta que o entendimento jurisprudencial contido na Súmula 331, IV do C. TST não se aplica à hipótese dos autos, tendo em vista que não foi formalizado contrato de prestação de serviços mediante empresa interposta, mas apenas "convênio" com organização da sociedade civil, mediante subvenções por parte do município, sem fins lucrativos, visando fomentar atividade de interesse público. Diz que, segundo o [NOME], a imputação de responsabilidade subsidiária ao ente público pelo Poder Judiciário não pode ocorrer de modo genérico ou presumido, tendo em vista que a responsabilidade da administração pública somente pode ocorrer se houver prova inequívoca da sua conduta culposa na fiscalização dos contratos, o que inexistiu na hipótese, ante a ausência do nexo de causalidade. Ao exame. Inicialmente, anota-se que, no caso em apreço, foi celebrado convênio com a Associação Quialteras Culturais AQC, mediante o termo de Colaboração nº 482/DRE (ID. d2aab12 - fls. 95/104) para a com a finalidade de ministrar aulas para o ensino infantil. Na sequência, é bem de ver que o C.TST tem entendido que nos contratos de convênio, o ente da Administração Pública não deixa de atuar como um tomador de serviços e deve responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas, quando configurada conduta culposa na fiscalização do contrato. Nesse sentido: (...) Em decorrência da decisão proferida pelo STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, que reconheceu a validade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho procedeu, por meio da Resolução nº 174/2011 (publicada no DOJT de 27/05/2011), à reforma da Súmula nº 331, para adequá-la ao teor do referido julgado. Além da alteração do item IV, da Súmula nº 331, foram acrescidos os itens V e VI. Tais inovações redirecionaram o entendimento da Corte Superior Trabalhista quanto à responsabilidade da administração pública nas terceirizações em que figure como tomadora de serviços, sendo reconhecida a subsidiariedade da Administração Pública nas hipóteses em que não se comprovar a correta fiscalização por parte do ente público do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela prestadora de serviços para com seus empregados. Tal entendimento emana do dever imposto por lei ao ente público para fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inclusive com o encargo de apontar ao contratado as faltas constatadas e a tomada das medidas necessárias para sua regularização (art. 67, da Lei nº 8.666/93). Nesse cenário, nenhuma ofensa ao artigo 97 da Constituição Federal nem a Súmula Vinculante nº 10. Compartilho do entendimento de que o ônus da prova da fiscalização e da não ocorrência das modalidades de culpa compete à tomadora dos serviços, no entanto, dele não se desincumbiu. Frise-se que, diante da revelia da prestadora de serviços, restou incontroverso o fato alegado na exordial de que a reclamante foi dispensada durante o período de garantia de emprego, sem o escorreito pagamento de suas verbas rescisórias. Por outro lado, restou constatada a ausência de atuação eficaz por parte do recorrente, bastando verificar a parte dispositiva da r. sentença para notar a ocorrência de descumprimento das obrigações trabalhistas (salários, verbas rescisórias e FGTS), o que revela de modo iniludível a culpa "in vigilando" do tomador por não ter fiscalizado o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço. Não bastasse a revelia e confissão a que incorreram ambas as demandadas, a documentação juntada pelo recorrente (fichas financeiras genéricas de funcionários e / ou isoladas da reclamante e documentos pertinentes aos recolhimentos globais de FGTS e de INSS - ID. 2b33663 a ID. 9c9daf8, fls. 105/537 do PDF), não se prestaram a demonstrar que o 2º réu foi suficientemente diligente ao fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada. Prova de que a fiscalização não foi realizada a contento é o fato de as guias de recolhimento do FGTS juntadas não estão acompanhadas da respectiva relação de empregados, com o objetivo de demonstrar que a reclamante foi beneficiada com o pagamento do FGTS, o mesmo ocorrendo com relação às guias de recolhimento para a Previdência Social, onde não se verifica a reclamante como beneficiária do recolhimento. Posto isto, agiu bem o MM. Juízo a quo ao manter o recorrente no polo passivo da ação como responsável subsidiário pelos débitos trabalhistas da empregadora (primeira reclamada), estando a r. sentença recorrida em plena consonância com a Súmula 331, V do C. TST. Logo, nego provimento ao recurso. (...) Tendo em vista o substrato fático do acórdão regional, no sentido de que restou demonstrada a ausência da adequada fiscalização por parte do ente da Administração Pública, acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços, conclui-se que o acórdão recorrido está em conformidade com a tese fixada pela Suprema Corte no precedente de repercussão geral citado e com a atual redação do item V da Súmula nº 331 do TST. Por outro lado, somente com o reexame do conjunto fático probatório da ação trabalhista, procedimento vedado em sede de recurso de revista, seria possível concluir pela ausência de culpa do ente da Administração Pública na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços contratada. O processamento da revista encontra óbice, assim, no Verbete nº 126 desta Corte Superior. Quanto à abrangência da condenação subsidiária (multas e FGTS), a decisão recorrida está em conformidade com o entendimento traçado na Súmula nº 331, VI, desta Corte. Nego provimento.” Inicialmente, verifico que a causa oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, fixou a seguinte tese jurídica: "

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25) Logo, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constatava-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induziria à responsabilização do Poder Público, cabendo ao reclamante o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16. No caso, o Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados. Assim, o que se conclui é que a Corte de origem responsabilizou o ente público de forma automática, porque decidiu unicamente com base na inversão do ônus da prova, consignando a ausência de provas quanto à fiscalização eficaz, o que destoa dos entendimentos firmados pelo STF. Dessa forma, impõe-se, no presente caso, o exercício do juízo de retratação, com amparo no inciso II do art. 1.030 do CPC/2015, para adequação do acórdão turmário à tese relativa ao Tema nº 1.118 do ementário de Repercussão Geral. Por todo exposto, constata-se que o acórdão regional violou o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, motivo pelo qual dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA a) Conhecimento Presentes os pressupostos legais de admissibilidade. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Pelos motivos consignados no provimento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. b) Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conhecido o recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, a consequência lógica é o seu provimento. Dou provimento para eximir o segundo reclamado da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC: I - conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento para mandar processar o recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista do segundo reclamado, por violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e, no mérito , dar-lhe provimento para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)