Administração Pública não é culpada automaticamente por dívidas de terceirizadas, decide TST

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 1ª Turma GMARPJ/ws/er DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA À ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1 - A controvérsia tem pertinência com a possibilidade de que a administração pública seja responsabilizada subsidiariamente nas hipóteses em que as instâncias ordinárias tenham concluído que ela não se desincumbiu do ônus de demonstrar que fiscalizou os contratos de prestação de serviços. 2 - No julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, a Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST havia consolidado o entendimento de que, nas terceirizações promovidas por entes da administração pública, cabe a eles o ônus de provar que se desincumbiram de seu dever fiscalizatório. 3 - Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese jurídica: " Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ”. 4 - A decisão proferida pela Suprema Corte, cuja observância é obrigatória no âmbito do Poder Judiciário, torna superado o entendimento da SBDI-1 e impõe ao Julgador a necessidade de analisar se há elementos fáticos suficientes para respaldar a condenação subsidiária imposta ao ente da administração pública, que não decorram da atribuição do ônus fiscalizatório. 5 - No caso, extrai-se do acórdão regional que a constatação de ausência de fiscalização encontra-se indissociavelmente vinculada à premissa de que o ônus da prova relativo quanto aos atos de fiscalização seria da administração pública. Em tal contexto, à míngua de elementos fáticos que permitam conectar os danos experimentados pela parte autora a um comportamento omissivo/comissivo da administração pública, não é possível imputar ao ente público a responsabilidade subsidiária pelo crédito devido pela empresa prestadora de serviços. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2017.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE DEPARTAMENTO DE TRANSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO , são [NOME] e [NOME] [NOME] - [NOME] e é [NOME] MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . Trata-se de recurso de revista interposto pelo réu Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro em face de acórdão regional publicado na vigência da Lei n. 13.467/2017.

VOTO Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, concernentes à tempestividade e à representação processual, sendo dispensado o preparo, prossegue-se a análise do recurso de revista.

1. CONHECIMENTO O Tribunal Regional do Trabalho, quanto à responsabilidade subsidiária, decidiu, nos seguintes termos: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O segundo réu, ora recorrente, pretende a reforma da decisão de origem no tocante à responsabilidade subsidiária. Invoca o disposto no artigo 71, §1º da Lei nº8.666/93 e a decisão proferida na ADC nº16, ressaltando que não pode ser imputada ao ente público qualquer responsabilidade pelo descumprimento de eventuais obrigações trabalhistas com base em mera presunção de culpa. Menciona que a condenação depende de prova de culpa, ônus do qual o autor não teria se desincumbido. Na sentença, a magistrada de primeiro grau condenou o segundo réu de forma subsidiária em razão da ausência de comprovação por parte dele de que fiscalizou o contrato de prestação de serviços firmado com a primeira ré. Passo ao exame. Inicialmente observo que resta superada a questão relativa à prestação de serviços do autor em benefício do ente público, ante a ausência de impugnação específica nesse sentido, tanto em contestação quanto em razões recursais. Assim, não havendo insurgência em relação à prestação de serviços pela parte autora em benefício do recorrido no período indicado na petição inicial, passo à análise da responsabilidade subsidiária do ente público. Por ocasião do julgamento do RE 760931, em que se discutiu, à luz dos artigos 5º, II; 37, § 6º; e 97, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no que tange à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Portanto, cumpre perquirir, no caso concreto, se o ente público adotou as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na Lei de Licitações e no próprio contrato de prestação de serviços e se há prova do nexo causal entre dano e a conduta, omissiva ou comissiva, reiterada da administração, adotando o novo balizamento avaliativo estabelecido pelo STF, no julgamento do RE 760931/DF, não se podendo olvidar que se o ente público pugna pela aplicação do disposto no artigo 71, §1º, da Lei de Licitações (bônus), deve se submeter também às obrigações que lhe são impostas pela aludida legislação (ônus). Nessa linha, a nova Lei de Licitações, Lei 14.133/21, em seu artigo 121, § 2º destaca que: "a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado". Como cediço, o contrato administrativo de prestação de serviços não é estanque, não se exaurindo a responsabilidade da Administração Pública, tomadora de serviços, com a conclusão de regular procedimento licitatório. Cabe à Administração Pública a obrigação legal de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado com a prestadora de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações fiscais e trabalhistas, assumidas por ocasião da contratação, podendo e devendo exigir garantias, aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, reter créditos até o limite de eventuais prejuízos ou, até mesmo, rescindir o contrato, unilateralmente, na hipótese de seu descumprimento (artigos 29, IV, 54, 55, XIII, 56, 58, III e IV, 67, 77 e 78, I e VIII, 79, I, 80, IV, 87 e 88 da Lei de Licitações), de modo a afastar eventual culpa in vigilando do ente público. Relevante, ainda, destacar que, considerando-se o disposto no artigo 54, da Lei 8.666/93 (artigo 89 da Lei 14.133/21), é plenamente aplicável, à espécie, o princípio da função social do contrato, insculpido no artigo 421 do CC ( "A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato" ). O aludido princípio, por sua vez, não se coaduna com o predomínio contratual da parte mais forte economicamente, com exclusão de sua responsabilidade social sobre os direitos trabalhistas do hipossuficiente, de cuja prestação laboral beneficiou-se, mormente quando verificada sua culpa inequívoca na ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora dos serviços por ela contratada, empregadora direta do trabalhador, o que ocorreu no caso em apreço. Portanto, conclui-se que o dever de fiscalizar não decorre apenas da Lei, mas, também, do próprio contrato de prestação de serviços pactuado entre os réus, o qual, em razão do princípio da força obrigatória dos contratos, torna-se compulsório entre as partes, com força de lei, e que, por força da função social do contrato, alcança os interesses da sociedade e dos trabalhadores terceirizados, aos quais interessa uma fiscalização eficiente. Ressalte-se que é obrigação do ente público comprovar a efetiva fiscalização do contrato, o que foi debatido por ocasião do julgamento do RE 760931/DF, restando registrado no acórdão, ainda que como obter dictum, que "a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato". Ainda, na data de 12/12/2019 a SDI-1 do C. TST (E-RR-925-07.2016.5.05.0281) decidiu que, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas, o encargo probatório acerca da existência efetiva de fiscalização recai sobre ela, em observância ao Princípio da aptidão da prova. Dessa maneira, evita-se a exigência para que o obreiro produza prova negativa. No presente caso, verifica-se que o recorrente confirma que possuía vínculo jurídico com a primeira ré, empregadora da parte autora, bem como não nega a prestação de serviços pela parte autora em seu benefício. No entanto, não anexa o respectivo contrato de prestação de serviços ou termo de convênio firmado com a primeira ré, tampouco qualquer outro documento capaz de elidir as culpas in elegendo e in vigilando . O ente público não juntou aos autos nenhum documento hábil a comprovar efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré. Defende, inclusive, que sequer estava obrigado a exercer esta fiscalização. No que concerne ao pedido inicial, saliento que a parte autora relata o inadimplemento de parcelas contratuais e rescisórias, o que restou reconhecido em sentença, que condenou a primeira reclamada de forma principal e o segundo de forma subsidiária ao pagamento de verbas rescisórias, FGTS, indenização de 40% do FGTS e multas dos artigos 467 e 477, §8º, da CLT, além de vale transporte e vale alimentação. Registre-se que o extrato de FGTS anexado pelo reclamante no Id efd5edd comprova que a primeira ré deixou de efetuar inúmeros depósitos, sendo certo que o último depósito efetuado referia-se a julho de 2015, em que pese o autor tenha laborado até julho de 2017. Diante dos descumprimentos contratuais, não há dúvida de que há nos autos elementos concretos de prova de falha na fiscalização do contrato exigida pela tese vencedora capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE 760931. Desse modo, se a administração pública, na qualidade de tomadora dos serviços, deixar de fiscalizar a execução do contrato, conforme previsto na lei de licitações, resta comprovada sua conduta culposa por negligência e omissão, dando azo à concretização de prejuízo ao trabalhador (do qual desfrutou da força motriz), deflagrando sua responsabilização subsidiária pelas verbas devidas e inadimplidas pela empresa interposta (Súmula 331/TST, ADC 16/DF STF, Lei de Licitações e arts. 186, 421 e 927 do CC/2002 e tese fixada no julgamento do RE 760931). A título de arremate, cumpre ressaltar que a responsabilidade subsidiária tem por escopo incluir tomador de serviços (que se assemelha ao fiador ou avalista) na garantia da plena satisfação dos direitos decorrentes do labor da reclamante, devendo incidir, portanto, não apenas sobre as obrigações principais, mas sobre todos os débitos trabalhistas, inclusive multas (v.g. arts. 467 e 477 da CLT e indenização de 40% sobre o FGTS), danos morais, vantagens convencionais e indenizações substitutivas de obrigações de fazer imputadas à real empregadora, uma vez que a natureza de tais deveres se transmuda (de fazer para dar), perdendo o caráter personalíssimo. Na mesma linha, a Súmula 13 deste E. TRT no tocante às multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, esclarecendo-se que ambas as cominações são aplicadas mesmo em se tratando de ente público. Fica excepcionada apenas e tão somente a obrigação de fazer atinente à anotação da CTPS, eis que se trata de obrigação personalíssima, a ser cumprida apenas pela empregadora. Por fim, não há se falar em limitação da responsabilidade subsidiária, porquanto o tomador dos serviços tinha o dever de fiscalizar a execução do contrato pela empresa interposta, ficando compelido ao pagamento de todas as verbas em que foi condenada a devedora principal, referentes ao período da prestação laboral, em caso de inadimplemento, à míngua de qualquer exceção quanto às obrigações trabalhistas, na forma dos itens IV e VI da Súmula 331/TST. Ademais, com fulcro no item VI do mencionado enunciado sumular de nº 331 do c. TST, seria cabível, em tese, a possibilidade de limitação da responsabilidade ao período contratual. No entanto, para que fosse aplicada a pretendida limitação, sem perder de vista a índole protetiva que permeia a Justiça do Trabalho, deveria o ente público ter comprovado o cumprimento da determinação contida no art. 35 e parágrafo único da Instrução Normativa MP nº 2/2008 do MPOG ([EMPRESA]), o que, no presente caso, não ocorreu. Registre-se que o ente público executado na qualidade de responsável subsidiário poderá valer-se de ação regressiva em face do devedor principal, de modo a reaver os valores eventualmente pagos em decorrência da condenação. Em face de todo o exposto, nego provimento ao recurso. A parte recorrente sustenta, em síntese, que os elementos necessários à configuração da culpa in vigilando, à luz do que decidido pelo STF no julgamento da ADC 16/DF, não ficaram demonstrados, razão pela qual pugna pela exclusão da sua responsabilidade subsidiária. Indica, dentre outros fundamentos, violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. O recurso alcança conhecimento. Em observância da tese vinculante fixada pelo STF no Recurso Extraordinário 760.931 – Tema 246 da Repercussão Geral –, impõe-se o reconhecimento da transcendência jurídica da matéria veiculada no recurso de revista (art. 896-A, § 1º, IV, da CLT). O Supremo Tribunal Federal, na ADC 16, pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93, o que ocasionou a alteração da redação da Súmula n. 331 desta Corte Superior, com a inclusão dos itens V e VI para explicitar o alcance da responsabilidade subsidiária de ente ou entidade da Administração Pública, nos seguintes termos: SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. [...] IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Já no julgamento do RE 760.931/DF ( leading case do Tema 246 do Ementário de Repercussão Geral), o STF, reafirmando sua jurisprudência, adotou a seguinte tese de repercussão geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Todavia, na hipótese em apreciação, a controvérsia tem pertinência com a possibilidade de que a administração pública seja responsabilizada subsidiariamente nas hipóteses em que as instâncias ordinárias tenham concluído que ela não se desincumbiu do ônus de demonstrar que fiscalizou os contratos de prestação de serviços. No julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, a Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST havia consolidado o entendimento de que, nas terceirizações promovidas por entes da administração pública, cabe a eles o ônus de provar que se desincumbiram de seu dever fiscalizatório. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese jurídica: " Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ”. A decisão proferida pela Suprema Corte, cuja observância é obrigatória no âmbito do Poder Judiciário, torna superado o entendimento da SBDI-1 e impõe ao julgador a necessidade de analisar se há elementos fáticos suficientes para respaldar a condenação subsidiária imposta ao ente da administração pública, que não decorram da atribuição do ônus fiscalizatório. O Tribunal Regional, analisando o conjunto fático-probatório, consignou que: (...) O ente público não juntou aos autos nenhum documento hábil a comprovar efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré . Defende, inclusive, que sequer estava obrigado a exercer esta fiscalização. No que concerne ao pedido inicial, saliento que a parte autora relata o inadimplemento de parcelas contratuais e rescisórias, o que restou reconhecido em sentença, que condenou a primeira reclamada de forma principal e o segundo de forma subsidiária ao pagamento de verbas rescisórias, FGTS, indenização de 40% do FGTS e multas dos artigos 467 e 477, §8º, da CLT, além de vale transporte e vale alimentação. (...) [grifos aditados] Extrai-se do acórdão regional que a constatação de ausência de fiscalização encontra-se indissociavelmente vinculada à premissa de que o ônus da prova relativo quanto aos atos de fiscalização seria da administração pública . Em tal contexto, à míngua de elementos fáticos que permitam conectar os danos experimentados pelo autor a um comportamento omissivo/comissivo da administração, não é possível imputar ao ente público a responsabilidade subsidiária pelo crédito devido ao empregado pela empresa prestadora de serviços. Logo, não caracterizada de forma inequívoca a conduta culposa da Administração Pública no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, em atenção à decisão proferida pelo STF na ADC 16-DF, na qual se declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não pode subsistir a condenação do recorrente, tomador dos serviços, como responsável subsidiário das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora dos serviços. CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.

2. MÉRITO Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro, julgando, em relação ao segundo réu, improcedentes os pedidos formulados na ação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro, julgando, em relação ao segundo réu, improcedentes os pedidos formulados na ação trabalhista. Fixam-se os honorários advocatícios de sucumbência a cargo da parte autora, em favor do recorrente, no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, os quais deverão permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executados se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que certificou a obrigação, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência econômica, extinguindo-se, passado esse prazo, a obrigação (art. 791-A, § 4º, da CLT e ADI 5.766). Brasília, de de [NOME]