Administração Pública não é responsável por dívidas de terceirizada sem prova de culpa, decide TST

ACÓRDÃO 2ª Turma GMLC/tss AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CULPA IN VIGILANDO – ÔNUS DA PROVA – TEMAS Nº 246 E 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF . A decisão monocrática excluiu a responsabilidade subsidiária do ente público, apontando que “ In casu, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida com base nas provas existentes nos autos. Ao revés, decorreu da aplicação da regra da inversão do ônus da prova. Assim, evidenciada a dissonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com o entendimento vinculante ”. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, estabeleceu que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Registrou, no entanto, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada nas hipóteses de culpa in eligendo e in vigilando , não podendo decorrer de mera presunção da culpa. Tal entendimento foi reafirmado quando do julgamento do RE 760931 – Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral da excelsa Corte. Além disso, em 13 de fevereiro de 2025, o E. Supremo Tribunal Federal julgou o Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral e firmou a tese vinculante de que “ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova ”. Assim, evidenciada a consonância da decisão monocrática com as teses veiculadas pelo STF no RE 760931 (Tema 246) e no RE 1298647 (Tema 1118), inviável o acolhimento da pretensão recursal. Agravo interno a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST- Ag-RR - [nº do processo suprimido] , em que é AGRAVANTE [NOME] , são AGRAVADOS ESTADO DE SAO PAULO e GERTAD SEGURANCA PATRIMONIAL - EIRELI e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . Trata-se de agravo interno interposto em face da decisão monocrática a qual deu provimento ao recurso de revista manejado pela parte adversa no tema “ responsabilidade subsidiária – ente público – ônus da prova ”. Não foi apresentada contraminuta. Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do RITST.

É o relatório.

VOTO 1. CONHECIMENTO Conheço do agravo interno, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.

2. MÉRITO A decisão agravada foi assim fundamentada. In verbis : “DECISÃO Trata-se de recurso de revista interposto contra decisão que negou provimento ao recurso ordinário do Ente Público. Contrarrazões apresentadas. Manifestação do Ministério Público do Trabalho presente. O acórdão regional foi publicado na vigência da Lei nº 13.467/17.

É o relatório. Presentes os pressupostos extrínsecos, prossigo no julgamento do apelo. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ENTE PÚBLICO. Nas razões recursais, a parte requer seja afastada a responsabilidade subsidiária, porquanto reconhecida de forma automática. O e. TRT, na fração de interesse, examinou a matéria com base nos seguintes fundamentos: Da responsabilidade subsidiária do 2º reclamado Deve ser modificada, neste ponto, a r. sentença. Embora no julgamento da ADC 16 tenha reconhecido a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93 o E. STF não afastou a possibilidade de impor ao Ente Público, na condição de tomador de serviços, a responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela contratada. Sobre a matéria a E. Corte Suprema esclareceu que a imputação da responsabilidade não se dá de forma automática (e/ou direta), pelo mero inadimplemento das obrigações pela prestadora de serviços, dependendo, antes, da constatação de conduta culposa ou omissiva do Ente Público na fiscalização da execução do contrato, nos moldes do § 1º, do art. 67, da Lei 8.666/93. O posicionamento adotado pelo E. STF em referido julgamento pacificou a controvérsia acerca da responsabilidade do Ente Público, dando azo à reformulação do item V da Súmula 331, do C. TST, que após a edição da Resolução 174/11 (publicada em 27/05/2011) passou a contar com a seguinte redação: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Logo, em consonância com a atual jurisprudência dos Tribunais Superiores o mero fato de a contratação ter sido precedida de licitação não exime o Ente Público de responder subsidiariamente quando for constatada que a inadimplência possui como causa a falha ou falta de fiscalização do contrato. Outrossim, considerando-se que: (i) o Ente Público tem a obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato com a prestadora de serviço, (ii) essa fiscalização, quando efetiva, constitui fato obstativo do direito, e (iii) o trabalhador, em regra, não tem acesso aos documentos cuja guarda é restrita ao órgão público, incumbia à 2ª reclamada, na forma do inciso II e § 1º do art. 818, da CLT o ônus da prova acerca da matéria, sendo este, inclusive, o entendimento hodierno da E. SDI-1, do TST, conforme ilustram as seguintes ementas: "EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. ÔNUS DA PROVA. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de repercussão geral correspondente ao Tema nº 246 ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"). A Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST, em duas sessões em composição plena, decidiu que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova e, diante dessa constatação, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Embargos conhecidos e providos." (E-ED-RR - [nº do processo suprimido], SBDI-1, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, Publicação: DJE de 29.10.2020). "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR [nº do processo suprimido], SBDI-1, Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Publicação: DJE de 22.05.2020). No caso, data vênia do entendimento esposado na r. sentença, considero que a 2ª reclamada não se desonerou deste encargo, uma vez que não produziu sequer prova nos autos. Importa registrar que dentre os direitos reconhecidos pela r. sentença inserem-se haveres trabalhistas básicos, a exemplo de recolhimento de FGTS e de multa normativa do vale-refeição, o que acena para a existência de culpa "in vigilando" da 2ª ré na fiscalização do contrato mantido com a 1ª. Nesse cenário, apontando os elementos dos autos falha da 2ª ré na fiscalização das obrigações do contrato de prestação de serviços firmado com a 1ª, não há como referendar a r. sentença que rejeitou o pedido em epígrafe. Provejo, portanto, o apelo para manter a 2ª ré no polo passivo a fim de que responda de forma subsidiária pelas obrigações constantes da condenação. A matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor: [...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." O Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte, fixando a tese de que “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis: “A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa”. Essa compreensão foi reforçada com a tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13 de fevereiro de 2025, que, em seu item I, afirma: “Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova”. Além disso, o E. STF estabeleceu deveres da Administração Pública para com os contratos de terceirização, nos itens III e IV da tese firmada no Tema nº 1118. Eis o inteiro teor da tese firmada: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" Nesse contexto, é fundamental colher os ensinamentos doutrinários que esclarecem no que consiste a regra de distribuição do ônus da prova, para que não subsistam dúvidas sobre a matéria. O ônus da prova se divide em duas faces da mesma moeda: o ônus subjetivo, que se refere a qual parte deve provar determinado fato ou alegação, e o ônus objetivo, que se destina ao juiz da causa no momento em que precisa proferir decisão (uma vez que é vedado o non liquet) e não há provas ou as provas existentes são insuficientes. Nesse sentido, explicam Fredie Didier Jr., [NOME] e [NOME]: “Em síntese, as regras processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova tanto são regras dirigidas às partes, na medida em que as orientam sobre o que precisam provar (ônus subjetivo), como também são regras de julgamento dirigidas ao órgão jurisdicional, tendo em vista que o orientam sobre como decidir em caso de insuficiência das provas produzidas (ônus objetivo) 197-198 - o último refúgio para evitar o non liquet. (…) As regras do ônus da prova, em sua dimensão objetiva, não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. São regras de juízo, isto é, regras de julgamento: conforme se viu, orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato - vale observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza.” ([NOME]., Fredie. BRAGA, [NOME]. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, 12ª ed., pp. 127 e 129 – grifos acrescidos). A importância da aplicação da regra de distribuição do ônus da prova como norma de julgamento diante da ausência de provas ou na hipótese de provas divididas é um imperativo para que o julgador consiga oferecer uma prestação jurisdicional. Nesse sentido, em aplicação detida da regra ao processo do trabalho, transcreve-se o escólio do professor [NOME]: “O ônus da prova, na essência, é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas, ou, como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatadas.” (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 744 – grifos acrescidos) Além disso, é essencial compreender no que consiste a inversão do ônus da prova, vedada pelo E. STF para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços contratada. Para esclarecer tal instituto processual, colaciona-se a doutrina do processualista [NOME]: “Segundo a regra geral de divisão do ônus da prova, o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito, e o reclamado, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (arts. 818 da CLT e 373 do CPC). No entanto, há a possibilidade, em determinadas situações, de o juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a parte contrária. Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. (…) No Processo do Trabalho, tem grande pertinência a regra da inversão do ônus da prova, pois, muitas vezes, o estado de hipossuficiência do empregado reclamante o impede de produzir comprovação de suas alegações em juízo, ou essa prova se torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado.” (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 747 – grifos acrescidos) Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, tampouco através da mera aplicação da regra de inversão do ônus da prova, conforme decidido pelo STF. In casu, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida com base nas provas existentes nos autos. Ao revés, decorreu da aplicação da regra da inversão do ônus da prova. Assim, evidenciada a dissonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com o entendimento vinculante.

Pelo exposto, conheço do Recurso de Revista por contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF. MÉRITO Dou provimento ao recurso de revista para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público. CONCLUSÃO Diante do exposto, conheço do recurso de revista, por contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, e, no mérito, dou-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público.” Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se também o seguinte trecho extraído do acórdão regional proferido em sede de recurso ordinário (grifos acrescidos): ”Da responsabilidade subsidiária do 2º reclamado Deve ser modificada, neste ponto, a r. sentença. Embora no julgamento da ADC 16 tenha reconhecido a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93 o E. STF não afastou a possibilidade de impor ao Ente Público, na condição de tomador de serviços, a responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela contratada. Sobre a matéria a E. Corte Suprema esclareceu que a imputação da responsabilidade não se dá de forma automática (e/ou direta), pelo mero inadimplemento das obrigações pela prestadora de serviços, dependendo, antes, da constatação de conduta culposa ou omissiva do Ente Público na fiscalização da execução do contrato, nos moldes do § 1º, do art. 67, da Lei 8.666/93. O posicionamento adotado pelo E. STF em referido julgamento pacificou a controvérsia acerca da responsabilidade do Ente Público, dando azo à reformulação do item V da Súmula 331, do C. TST, que após a edição da Resolução 174/11 (publicada em 27/05/2011) passou a contar com a seguinte redação: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Logo, em consonância com a atual jurisprudência dos Tribunais Superiores o mero fato de a contratação ter sido precedida de licitação não exime o Ente Público de responder subsidiariamente quando for constatada que a inadimplência possui como causa a falha ou falta de fiscalização do contrato. Outrossim, considerando-se que: (i) o Ente Público tem a obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato com a prestadora de serviço, (ii) essa fiscalização, quando efetiva, constitui fato obstativo do direito, e (iii) o trabalhador, em regra, não tem acesso aos documentos cuja guarda é restrita ao órgão público, incumbia à 2ª reclamada, na forma do inciso II e § 1º do art. 818, da CLT o ônus da prova acerca da matéria, sendo este, inclusive, o entendimento hodierno da E. SDI-1, do TST, conforme ilustram as seguintes ementas: "EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. ÔNUS DA PROVA. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de repercussão geral correspondente ao Tema nº 246 ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"). A Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST, em duas sessões em composição plena, decidiu que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova e, diante dessa constatação, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Embargos conhecidos e providos." (E-ED-RR - [nº do processo suprimido], SBDI-1, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, Publicação: DJE de 29.10.2020). "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR [nº do processo suprimido], SBDI-1, Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Publicação: DJE de 22.05.2020). No caso, data vênia do entendimento esposado na r. sentença, considero que a 2ª reclamada não se desonerou deste encargo, uma vez que não produziu sequer prova nos autos. (...)” Na minuta em exame, a parte agravante aponta que “É fato público e notório que o Estado de São Paulo deixou de efetuar os repasses necessários ao cumprimento das obrigações contratuais, o que ocasionou diretamente o inadimplemento dos salários e verbas rescisórias do agravante.”. Argumenta, ainda, que houve cerceamento do direito de defesa durante a fase instrutória, visto que “requereu a produção de provas, inclusive documentais e testemunhais, para demonstrar a culpa in vigilando e in eligendo do ente público. O juízo de origem, todavia, indeferiu tais provas, sob o argumento de desnecessidade, restringindo o direito constitucional do autor à ampla defesa (art. 5º, LV, da CF) e ao contraditório”. Analiso . O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, estabeleceu que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Registrou, no entanto, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada nas hipóteses de culpa in eligendo e in vigilando , não podendo decorrer de mera presunção da culpa. Em seguimento, o atual entendimento vinculante firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em 13 de fevereiro de 2025, é de que está vedada “responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova , remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público”. Com efeito, a decisão monocrática deu provimento ao Recurso de Revista do ente público, para excluir a sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo, visto que, a sua condenação se deu porque o tribunal regional lhe atribuiu o ônus de comprovar a fiscalização, como se observa no seguinte trecho do acórdão: “Outrossim, considerando-se que: (i) o Ente Público tem a obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato com a prestadora de serviço, (ii) essa fiscalização, quando efetiva, constitui fato obstativo do direito, e (iii) o trabalhador, em regra, não tem acesso aos documentos cuja guarda é restrita ao órgão público, incumbia à 2ª reclamada, na forma do inciso II e § 1º do art. 818, da CLT o ônus da prova acerca da matéria, sendo este, inclusive, o entendimento hodierno da E. SDI-1, do TST (...). No caso, data vênia do entendimento esposado na r. sentença, considero que a 2ª reclamada não se desonerou deste encargo, uma vez que não produziu sequer prova nos autos.” Do exposto, verifica-se que ao afastar a responsabilidade a decisão monocrática decidiu em plena consonância com as teses veiculadas pelo STF no RE 760931 (Tema 246) e no RE 1298647 (Tema 1118). A propósito, nessa linha, são os recentes julgados da 2ª Turma do TST: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA PELO MUNICÍPIO DE TAUBATÉ, REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO CONSTATADA. Demonstrada possível violação ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido . II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE TAUBATÉ, REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO CONSTATADA. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema 1.118, em 13/02/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-AIRR-11643-05.2017.5.15.0102 , 2ª Turma , Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 09/10/2025). I – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. INVERSÃO DA ORDEM DE JULGAMENTO. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO ) NÃO COMPROVADA.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública.

2. No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando ) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de revista conhecido e provido. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO. Em face do provimento do recurso de revista do ente público, fica prejudicado o exame do agravo de instrumento . Agravo de instrumento prejudicado. (RRAg-[nº do processo suprimido], 2ª Turma , Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 09/10/2025). Assim, estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência pacificada no âmbito desta Corte, incide a Súmula/TST nº 333 e o artigo 896, § 7º da CLT como óbices ao conhecimento do apelo. Outrossim, em relação a argumentação de cerceamento do direito de defesa, verifica-se que trata-se de argumentação inovatória, não sendo apta a autorizar o processamento do presente apelo. Logo, por qualquer prisma que se analise a questão, não se vislumbra a possibilidade de alterar a decisão agravada. Por todo o exposto, nego provimento ao agravo interno. ISTO POSTO

ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo interno, e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, de de