Administração Pública não é responsável por dívidas trabalhistas de terceirizados sem prova de negligência, decide

ACÓRDÃO 3ª Turma GMABB/rb I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. Em face da plausibilidade da indigitada violação ao artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993 e contrariedade ao que ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.118, o agravo de instrumento deve ser provido para prosseguir na análise do recurso de revista . Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. RESSALVA DE EVENTUAL CONDENAÇÃO PREVIDENCIÁRIA A SER APURADA EM FASE DE EXECUÇÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, que transitou em julgado no dia 29/04/2025, fixou a tese jurídica de que: “ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ”.

2. Dessa forma, evidencia-se que o entendimento assentado na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SbDI-1) desta Corte, no julgamento do processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), restou superado pela decisão proferida pela Suprema Corte, em razão de seu caráter vinculante, ou seja, de observância obrigatória pelo Poder Judiciário. Portanto, faz-se necessário que o julgador examine se existem elementos fáticos suficientes que justifiquem a condenação subsidiária do ente integrante da Administração Pública, sem que essa responsabilização decorra exclusivamente do ônus da prova quanto à fiscalização.

3. Na hipótese em análise, a Corte de origem reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade pública no que se refere às verbas trabalhistas não adimplidas pela prestadora de serviços. Para tanto, estabeleceu que incumbia à administração pública o ônus de provar a adequada fiscalização do contrato de prestação de serviços, ressaltando que, no caso, o tomador de serviços não apresentou provas de que supervisionou as obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada.

4. Verifica-se, portanto, que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente da Administração Pública decorreu da distribuição do ônus da prova e, ao assim decidir, o Tribunal a quo contrariou a tese firmada pelo STF, no Tema 1.118 (RE 1.298.647/SP), ao atribuir responsabilidade subsidiária quanto à condenação ao pagamento de verbas trabalhistas.

5. Em respeito ao entendimento consolidado no âmbito do STF e em atenção ao disposto no art. 71, § 2.º, da Lei n.º 8.666/1993 (correspondente ao art. 121, § 2.º, da Lei n.º 14.133/2021), em caso de eventual apuração de condenação previdenciária, esta subsiste para a Administração Pública, na modalidade solidária, em razão da expressa ressalva realizada pelo Relator do RE 1.298.647, douto Ministro Nunes Marques, e da distinção ontológica entre as responsabilidades trabalhista e previdenciária, conforme os debates e as manifestações dos Ministros da Corte Constitucional.

6. Nesse sentido, o eminente Relator, em suas razões de decidir, consigna de forma enfática que a tese firmada no Tema 1.118 não alcança as contribuições previdenciárias: “ Reitero: o presente julgamento não trata de nenhum aspecto das contribuições previdenciárias; somente os encargos trabalhistas são dele objeto . A mínima referência feita às obrigações previdenciárias tem por finalidade ilustrar a distinção dos regimes jurídicos da responsabilidade solidária (encargos previdenciários) e da responsabilidade subsidiária (encargos trabalhistas)” .

7. Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela inaplicabilidade da tese firmada no Tema 1.118 quanto à responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários. Assim, eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários deverá ser apurada na fase de execução. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - [nº do processo suprimido] , em que é RECORRENTE FUNDACAO OSWALDO CRUZ , são RECORRIDOS [NOME] e INSTITUTO DE PROFESSORES PUBLICOS E PARTICULARES e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . Trata-se de agravo de instrumento interposto pela 2ª reclamada (Fundação Oswaldo Cruz - fls. 1657/1664) em face da decisão mediante a qual se denegou seguimento ao recurso de revista (fls. 1651/1653). Foram apresentadas contraminutas e contrarrazões às fls. 1668/1681. Parecer do Ministério Público do Trabalho, às fls. 1692/1694, oficiando pelo prosseguimento do feito. Às fls. 1695/1696, despacho da Presidência deste Tribunal Superior, determinando a redistribuição dos autos, na forma regimental.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, CONHEÇO do apelo.

2. MÉRITO Este é o teor da decisão agravada, em que se negou seguimento ao recurso de revista: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada em 18/07/2024 - Id. c0dccdc; recurso interposto em 25/07/2024 - Id. c2a173b). Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso LIV; artigo 5º, inciso LV; artigo 37, §6º; artigo 93, inciso IX; artigo 97; artigo 102, §2º, da Constituição Federal. - violação d(a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818, inciso I e II; artigo 852-D; Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; Código Civil, artigo 186; artigo 927; Lei nº 14133/2021, artigo 121, §2º. - divergência jurisprudencial: . - violação aos artigos 9º, 25 e 41 da Lei Estadual nº 6.043/2011. - contrariedade à decisão do STF na ADC n.º 16. - contrariedade à tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (tema 246). Ao contrário do alegado, o v. acórdão revela que, em relação aos temas recorridos, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu , na Súmula 331, V. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão- jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST. Salienta-se não se vislumbrar no julgado qualquer vulneração às regras de distribuição do ônus probatório, pelo que incólume a literalidade dos dispositivos aplicáveis à espécie. Nos termos em que prolatada a decisão, também não se verifica afronta à interpretação emprestada pelo E. STF, no julgamento da ADC nº 16, bem como não se observa qualquer contrariedade à tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931. Acrescenta-se, por fim, que os arestos colacionados para confronto de teses sobre o ônus da prova em relação à fiscalização do contrato, restam inespecíficos, nos moldes da Súmula 23 do C. TST, mormente quanto ao duplo fundamento registrado no acórdão regional, da existência das culpas in vigilando e in eligendo. Acrescenta-se, por fim, que os arestos colacionados para confronto de teses sobre o ônus da prova em relação à fiscalização do contrato revelam-se inservíveis, porquanto não indicam a fonte oficial de publicação, ou mesmo o repositório de jurisprudência autorizado e reconhecido pelo TST (Súmula 337, I). CONCLUSÃO NEGO seguimento ao recurso de revista. A parte agravante insiste na admissibilidade do recurso de revista, aduzindo que “Ao argumento de que a fiscalização não teria sido eficaz ou suficiente, já que foram reconhecidos diversos direitos trabalhistas em favor do reclamante, acabou o Regional, por vias transversas, por reconhecer a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em razão do mero inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, contrariando o precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE n. 760.931/DF e a Súmula 331 do TST, tendo em conta sua má aplicação ” (fl. 1663). Sustenta que “O acórdão impugnado se apresenta em desconformidade com o ordenamento normativo (art. 5º, inc. II e, LV, art. 37, §6º, art. 93, IX e art.97 da Constituição Federal; art. 71, §1º, da Lei nº 8.666, de 1993, art. 121, §2º, da Lei nº 14.133, de 2021; art. 818 e 852-D da CLT) e jurisprudência do TST e do STF (Súmula 331/TST e precedentes vinculantes na ADC n. 16 e no RE n. 760.931/DF, tema 246 do do STF), além de divergir do entendimento que vem sendo dado ao tema por outros regionais , merecendo reforma por essa Corte Superior ” (fl. 1660). Na hipótese, o Tribunal Regional do Trabalho firmou entendimento no sentido: (...) Logo, quando o Poder Público não se utiliza dessa prerrogativa, apesar das irregularidades praticadas pela empresa, viola o dever de vigilância, justificando a sua responsabilização pelas verbas legais inadimplidas pela contratada. Outrossim, exigir do empregado que comprove que o ente público deixou de fiscalizar o contrato é transferir um ônus da administração, é tornar a prova diabólica, ou seja, exigir do hipossuficiente que não consegue produzir, pois não tem acesso aos documentos públicos, o que vai de encontro com o Princípio da Aptidão para a Prova. Ademais, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, a Subseção Especializada em Dissídios Individuais I (SBDI-I) do C. TST entendeu que, no julgamento do RE 760.931 pelo STF, não foram fixados parâmetros quanto à distribuição do ônus da prova no tocante à fiscalização, considerando ter ficado a seu encargo a fixação da distribuição do ônus probatório. Assim, definiu a SBDI-I que o encargo probatório é do tomador de serviços. No mesmo sentido, já havia este E. TRT sumulado seu entendimento: SÚMULA Nº 41 Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. (...) No presente caso, não há demonstração de fiscalização pela 2ª ré do cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1ª reclamada. Assim, ao contratar mal e não fiscalizar a contratada, o segundo Reclamado deve responder por TODOS os prejuízos sofridos pela autora. (...) (fl. 1608) (g.n.) Em face da plausibilidade da indigitada violação ao artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993 e contrariedade ao que ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.118, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para prosseguir no exame do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Diante de possível desconformidade do acórdão regional com recente decisão do proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, reconheço a transcendência política e passo ao exame dos demais pressupostos recursais. Satisfeitos os pressupostos extrínsecos recursais, passo ao exame dos específicos. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. RESSALVA DE EVENTUAL CONDENAÇÃO PREVIDENCIÁRIA A SER APURADA EM FASE DE EXECUÇÃO A Corte Regional deu provimento ao recurso ordinário da reclamante, sob os seguintes fundamentos (destaques acrescidos): DO RECURSO DA AUTORA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DOU PROVIMENTO Analiso. A 2ª ré firmou contrato de gestão com a 1ª reclamada em 2004 cujo objeto era a contratação de prestação de serviços de operação das farmácias referentes ao projeto farmácia popular do Brasil, por 12 meses (ID. 23b736a), sofrendo posteriormente sucessivos aditivos. Cumpre destacar que o ente público sequer impugnou especificamente que a autora lhe prestou serviços. O artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, previa que a inadimplência do contratado não transferia à administração pública a responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos terceirizados, dispositivo que foi reputado constitucional pelo STF na ADC nº 16. Para adequar-se ao referido julgamento, o C. TST alterou a redação de sua Súmula n. 331, verbis: SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (grifo acrescido). Consagrou-se, assim, o entendimento de que caberia à Administração Pública direta e indireta o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas entre a empresa contratada e seus empregados terceirizados. A condenação subsidiária encontra respaldo, também, no princípio constitucional da proteção ao trabalhador contra os atos que busquem, de qualquer forma, fraudar, impedir ou desvirtuar a aplicação da legislação trabalhista (art. 9º da CLT), tendo em vista que quem mais se beneficiou do labor dos terceirizados foi o tomador de serviços. A legalidade ou não da terceirização em nada altera a responsabilização subsidiária a ser analisada, pois o fato de o ente público estar vinculado aos princípios que norteiam o acesso ao serviço público não o isenta de responder subsidiariamente perante terceiros pelos prejuízos que causar a estes. O STF já pacificou, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC 16, em 2010, que a responsabilização subsidiária do ente público tomador de serviços deve ser examinada caso a caso e só tem lugar quando ficar caracterizada a sua culpa na escolha ou na fiscalização do prestador de serviços. De fato, o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados da empresa contratada não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas somente se comprovada a ausência de fiscalização do contrato, considerando o dever legal da supremacia do interesse público, o que foi confirmado no julgamento do RE nº 760931 no STF, consolidando a Tese de Repercussão Geral estabelecida sob o nº 246 nesse sentido. De igual sorte, não há qualquer ofensa a princípio constitucional da legalidade (art.5º, inciso II, da CF) e sim observância de um valor essencial do ordenamento pátrio, qual seja, o trabalho humano, também à condição de garantia constitucional. Além disso, vale lembrar que os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos. Conclui-se, portanto, que não há óbice à responsabilização dos entes públicos, desde que verificada a ausência de fiscalização, como cabalmente explicitado. O entendimento ora esposado está em sintonia, ainda, com a recente Decisão do STF, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, cuja tese de repercussão geral fixada foi no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Assim, é necessário verificar a culpa da tomadora quanto ao inadimplemento empregadora, seja no momento da contratação, seja no cumprimento do contrato. O ente público tem a responsabilidade de verificar a saúde financeira da empresa contratada, não só no momento da contratação, mas durante toda a vigência do contrato, sob pena de responder de forma subsidiária pelas condenações impostas por esta Justiça Especializada. Entretanto, a fiscalização meramente formal não exime o ente público tomador de serviços da responsabilidade do pagamento dos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviço, quando a fiscalização não cumpre seu papel de assegurar o recebimento das verbas pelos trabalhadores de natureza alimentar. Deve ser ressaltado, ainda, que a administração pode rescindir unilateralmente o contrato quando não observar o cumprimento regular deste, a regularidade fiscal e financeira, conforme art. 78, I, da Lei nº 8.666/93, o que nos leva a reiterar a conclusão de que existe o dever efetivo de fiscalizar. Logo, quando o Poder Público não se utiliza dessa prerrogativa, apesar das irregularidades praticadas pela empresa, viola o dever de vigilância, justificando a sua responsabilização pelas verbas legais inadimplidas pela contratada. Outrossim, exigir do empregado que comprove que o ente público deixou de fiscalizar o contrato é transferir um ônus da administração, é tornar a prova diabólica, ou seja, exigir do hipossuficiente que não consegue produzir, pois não tem acesso aos documentos públicos, o que vai de encontro com o Princípio da Aptidão para a Prova. Ademais, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, a Subseção Especializada em Dissídios Individuais I (SBDI-I) do C. TST entendeu que, no julgamento do RE 760.931 pelo STF, não foram fixados parâmetros quanto à distribuição do ônus da prova no tocante à fiscalização, considerando ter ficado a seu encargo a fixação da distribuição do ônus probatório. Assim, definiu a SBDI-I que o encargo probatório é do tomador de serviços. No mesmo sentido, já havia este E. TRT sumulado seu entendimento: SÚMULA Nº 41 Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. (...) No presente caso, não há demonstração de fiscalização pela 2ª ré do cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1ª reclamada. Assim, ao contratar mal e não fiscalizar a contratada, o segundo Reclamado deve responder por TODOS os prejuízos sofridos pela autora. Esclareça-se ainda que tal entendimento não se modifica com o julgamento pelo STF do RE nº 95852, da Relatoria do Ministro Luiz Fux, pois naquela ocasião foi discutida a inconstitucionalidade dos incisos I, III, IV e VI, da Súmula n. 331 do C.TST, não incidindo sobre o inciso V. Ainda que tenha sido declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos mencionados, houve a modulação de efeitos, fixando-se a tese a seguir transcrita: (...)

24. É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST.

25. Recurso Extraordinário a que se dá provimento para reformar o acórdão recorrido e fixar a seguinte tese: 'É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. (grifamos) Ademais, o contrato de trabalho vigorou, no seu período imprescrito, entre 2012 e 2017, se enquadrando no período de modulação de efeitos referente à Súmula nº 331 do C. TST e na previsão do artigo 5º-A, §5º, da Lei 6.019/74, alterada pela Lei 13.429/2017, que define que "a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços...". Destaque-se, quanto ao alcance dessa responsabilidade subsidiária, que ela abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, conforme já consolidado na jurisprudência do C. TST e considerando que a Lei 13.429/2017 apontou a responsabilidade por todas as obrigações trabalhistas do período. Dou provimento para condenar a 2ª ré FUNDAÇÃO OSWALDO CRUZ ao pagamento, na qualidade de responsável subsidiária, de todas as verbas deferidas na presente ação. (fls. 1605/1609) Nas razões de recurso de revista, a entidade pública recorrente insurge-se em face de sua condenação subsidiária pelas verbas trabalhistas não adimplidas, ao argumento de que é ônus do trabalhador a comprovação de eventual conduta culposa. Sustenta que “Tem-se que, a partir da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246, incumbe ao trabalhador a prova da efetiva culpa do tomador de serviços, bem como o nexo de causalidade dessa conduta da administração com o dano sofrido, não bastando, portanto, a mera alegação de responsabilidade subsidiária. Ausente prova concreta nesse sentido, não cabe a responsabilização do ente público .” (fl. 1642) Ao exame. Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16 e do Recurso Extraordinário (RE) nº 760.931/DF, em que fixou o Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral, explicitou que a responsabilização do ente público não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização da prestadora de serviços, o que não decorre de presunção nem do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Ressalte-se que, nesse momento, o STF não emitiu tese quanto à distribuição do ônus da prova. Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SbDI-1) desta Corte, em composição plena, quando da análise do TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), examinou a matéria relativa ao ônus da prova quanto à fiscalização do contrato à luz das decisões proferidas pela Suprema Corte no julgamento da ADC 16 e do RE nº 760.931/DF ( leading case do Tema 246 do Ementário de Repercussão Geral), destacando a ausência de tese a respeito da distribuição do ônus da prova e concluindo, majoritariamente, que tal encargo incumbiria ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova), suplantando, assim, o entendimento de que seria da parte autora tal encargo processual. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, que transitou em julgado no dia 29/04/2025, fixou a tese jurídica de que: “Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova , remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público”. (grifo nosso.) Dessa forma, evidencia-se que o entendimento assentado no âmbito desta Corte restou superado pela decisão proferida pela Suprema Corte, em razão de seu caráter vinculante, ou seja, de observância obrigatória pelo Poder Judiciário. Portanto, faz-se necessário que o julgador examine se existem elementos fáticos suficientes que justifiquem a condenação subsidiária do ente integrante da Administração Pública, sem que essa responsabilização decorra exclusivamente do ônus da prova quanto à fiscalização. Na hipótese em análise, a Corte de origem reconheceu a responsabilidade subsidiária do Poder Público no que se refere às verbas trabalhistas não adimplidas pela prestadora de serviços. Para tanto, estabeleceu que incumbia à Administração Pública o ônus de provar a adequada fiscalização do contrato de prestação de serviços, ressaltando que, no caso, o tomador de serviços não apresentou provas de que supervisionou as obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Verifica-se, portanto, que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente da Administração Pública decorreu da distribuição do ônus da prova e, ao assim decidir, o Tribunal a quo contrariou o recente julgado proferido pelo STF, no RE 1.298.647/SP, razão pela qual deve ser aplicada a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 246 e 1.118. Nesse contexto, mantida a condenação da empregadora, a aplicação da tese firmada no Tema 1.118 do STF impõe a exclusão da responsabilidade subsidiária da Administração Pública quanto aos encargos trabalhistas, em consonância com a fundamentação apresentada. No entanto, em respeito ao entendimento adotado pelo Excelso Tribunal, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118/RG), e em atenção ao disposto no art. 71, § 2.º, da Lei n.º 8.666/1993 (correspondente ao art. 121, § 2.º, da Lei n.º 14.133/2021), em caso de eventual apuração de condenação previdenciária, esta subsiste para a Administração Pública, na modalidade solidária, em razão da expressa ressalva realizada pelo Relator do RE 1.298.647, douto Ministro Nunes Marques, e da distinção feita entre as responsabilidades trabalhista e previdenciária, conforme os debates e as manifestações dos Ministros da Corte Constitucional. Por oportuno, consigno a manifestação do eminente Relator, em suas razões de decidir, em que consta de forma enfática que a tese firmada no Tema 1.118 não alcança as contribuições previdenciárias: “Reitero: o presente julgamento não trata de nenhum aspecto das contribuições previdenciárias; somente os encargos trabalhistas são dele objeto. A mínima referência feita às obrigações previdenciárias tem por finalidade ilustrar a distinção dos regimes jurídicos da responsabilidade solidária (encargos previdenciários) e da responsabilidade subsidiária (encargos trabalhistas). (destaques acrescidos.) Iniciado o julgamento, a questão fora suscitada pelo eminente Ministro Flávio Dino, que apresentou a sugestão de ser abordada apenas a responsabilidade subsidiária, em razão de as responsabilidades, subsidiária e solidária, estarem dispostas em regramentos distintos. Por conseguinte, a matéria acerca da condenação previdenciária foi alvo de amplo debate pelo STF, a fim de afastar quaisquer questionamentos acerca da inaplicabilidade do Tema 1.118 no que concerne à responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários. Conveniente se faz a transcrição das reflexões feitas pelos excelentíssimos Ministros Flávio Dino, Luís Roberto Barroso e Nunes Marques durante a sessão de julgamento (destaques acrescidos): “ O SENHOR MINISTRO FLÁVIO DINO – (...) Então, eu proporia, Presidente, de duas, uma: ou nós reconhecermos que não estamos debatendo previdência - é um caminho, por conta da vinculação ao tema -; ou, se formos avançar, nós façamos a distinção, porque, de fato, do ponto de vista do Direito positivo é diferente. (...) O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Eu estou de pleno acordo com a proposição de Vossa Excelência. Eu só tenho dúvida se ela cabe aqui, mas mal, eu também não vejo problema, porque nós estamos aqui discutindo, basicamente, o ônus da prova no caso de descumprimento de obrigações trabalhistas. A questão previdenciária, com todas as vênias, eu penso que é totalmente fora do que está sendo discutido e é resolvida pela textualidade desse dispositivo que Vossa Excelência está dizendo . (...) O SENHOR MINISTRO NUNES MARQUES (RELATOR) – A ideia, se me permite, Senhor Presidente, é exatamente essa. O ministro Flávio Dino foi no ponto, porque às vezes o vernáculo utilizado não vem com tanta clareza. Quando eu digo “a responsabilidade subsidiária da Administração por encargos trabalhistas”, e aí Sua Excelência tem razão, poderia gerar uma confusão. E, dentro do voto, aludo aos recolhimentos previdenciários, mas faço, em obiter dictum , para fazer uma construção, que, no caso, não ainda vinculada ao art. 31, mas ao § 5º, da Lei n. 14.133 . No recolhimento previdenciário, a Administração é solidária - ela é solidária. Então, ela não cabe na discussão ”. (...) O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - “Não vejo problema. Combinado. No corpo do voto, constará que as questões previdenciárias, que não são objeto deste julgamento , serão regidas pela legislação própria”. Assim, afasta-se a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública pelos encargos trabalhistas. Eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários deverá ser apurada na fase de execução.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação ao artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993 e por contrariedade ao que ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.118 do Ementário de Repercussão Geral.

2. MÉRITO Conhecido o recurso de revista por violação ao artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993 e por contrariedade ao que ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.118 do Ementário de Repercussão Geral, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública quanto aos encargos trabalhistas, ressalvada eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários, a ser apurada na fase de execução. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para prosseguir no exame do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993 e por contrariedade ao que ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.118 do Ementário de Repercussão Geral e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública quanto aos encargos trabalhistas, ressalvada eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários, a ser apurada na fase de execução. Brasília, de de