Administração Pública não paga dívida de terceirizada se trabalhador não provar negligência, decide TST

ACÓRDÃO 5ª Turma GMDAR/CAF/ I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESTITUIÇÃO DO FEITO À QUINTA TURMA POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1. Trata-se de processo devolvido à Quinta Turma do TST para possível exercício de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC e em face da tese fixada no Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF.

2. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

3. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário 129864/SP para fixar a seguinte tese: " não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ".

4. Nesse contexto, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, vislumbra-se possível a ofensa ao artigo 818 da CLT impondo-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, com o consequente provimento do agravo de instrumento. Agravo de Instrumento provido.

II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA.

1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”.

2. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .”.

3. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818 da CLT, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 100678-59.2019.5.01.0501 , em que é Recorrente DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Recorridos [NOME] e ITPLAN INTEGRAÇÃO TECNOLOGIA E PLANEJAMENTO LTDA. O Tribunal Regional do Trabalho, reformando a sentença, reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade pública, sob o fundamento de que não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviços. O ente público, ora agravante, interpôs agravo de instrumento em face de decisão mediante a qual foi negado seguimento ao seu recurso de revista. Esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento. Dessa decisão o segundo Reclamado interpôs recurso extraordinário. O Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, às fls., em razão do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.118 do Ementário do STF), determinou o retorno dos autos para esta 5ª Turma para que haja manifestação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, acerca da necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por este Colegiado. Recurso regido pela Lei 13.467/2017.

É o relatório.

VOTO I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Discute-se a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Quanto ao debate proposto, cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (RE 1.298.647) para fixar a seguinte tese: " não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ".

Ante o exposto e verificando-se que a conclusão alcançada por este Colegiado mostra-se dissonante da orientação do STF, impõe-se o exercício do juízo de retratação e o reexame do recurso interposto, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/ 73 (artigo 1.041, § 1º, do CPC/ 2015). II - AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

2. MÉRITO 2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no art. 896 da CLT. Eis os termos da decisão: (...) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada em 29/03/2023 - Id. 324fd27; recurso interposto em 10/04/2023 - Id. c6e1160). Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público / Abrangência da Condenação. Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 467 da CLT. Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 477 da CLT. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) nº 10 do Supremo Tribunal Federal. - violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso XLV; artigo 37, §6º; artigo 97, da Constituição Federal. - violação d(a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I; artigo 374, inciso IV; Código Civil, artigo 186; artigo 927; Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º. - divergência jurisprudencial . - Contrariedade à tese do STF no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 760.931. Ao infenso do alegado, o v. acórdão revela que, em relação aos temas recorridos, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST. Salienta-se, por oportuno, não se vislumbrar no julgado qualquer vulneração às regras de distribuição do ônus probatório, pelo que incólume a literalidade dos dispositivos aplicáveis à espécie. Ressalta-se, que os arestos trazidos para o confronto de teses quanto ao ônus de provar a efetiva fiscalização, revelam-se inespecíficos, nos moldes das Súmulas 23 e 296 do TST, mormente ante o registro, no acórdão impugnado, quanto à imprestabilidade dos documentos adunados à defesa pelo réu, com a finalidade de comprovar a devida fiscalização. Registra-se, ainda, que não houve nenhuma declaração de inconstitucionalidade pelo Órgão fracionário e que a redação atual do referido verbete do TST encontra-se conforme a interpretação dada pelo E. Pretório no julgamento da ADC nº 16, não havendo, portanto, como vislumbrar a aventada contrariedade à Súmula Vinculante, tampouco violação à cláusula de reserva de plenário. Por fim, nos termos em que prolatada a decisão, não se verifica contrariedade à tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931. CONCLUSÃO NEGO seguimento ao recurso de revista. (...). (fls. 785/787). O Ente Público sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária. Afirma que não pode ser responsabilizado pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada. Alega que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços. Dentre outras alegações, indica ofensa ao artigo 818 da CLT. Ao exame. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 1298647/SP, em 13/02/2025, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .” Por essas razões, afigura-se possível a tese de ofensa ao artigo 818 da CLT, restando, por consequência, divisada a transcendência política do debate proposto. Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122). III - RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista. 1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos: (...) DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO SEGUNDO RECLAMADO Persegue o reclamante a responsabilização subsidiária do segundo reclamado, DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRAN/RJ, em razão de falha no dever de fiscalização do contrato de prestação de serviços. Examino. O DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRAN/RJ não negou, em defesa, a prestação de serviços do reclamante em seu favor, por conta de terceirização promovida junto à primeira reclamada, ITPLAN INTEGRAÇÃO TECNOLOGIA E PLANEJAMENTO LTDA. Passo, então, ao exame da responsabilidade subsidiária atribuída ao DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRAN/RJ. A contratação de mão-de-obra por meio de terceiro é uma possibilidade advinda do Decreto Lei nº 200/1967, que, ao admitir o denominado fenômeno da terceirização, trouxe às relações do trabalho sensíveis mudanças. O insigne jurista [NOME] assim define a terceirização: "Terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica juristrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estenda a este os laços trabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente." (Curso de Direito do Trabalho / [NOME] 2ª Ed. São Paulo: Ltr, 2003, pág. 424.) A terceirização (ou quarteirização) de serviços é resultado da tentativa global de redução dos índices de desemprego. Forçoso reconhecer, contudo, que se trata de modelo de êxito duvidoso, como se constata das milhares de ações que tramitam nessa Especializada, ainda que referendado pelo Supremo Tribunal Federal - STF de forma ampla. Quem terceiriza serviços não pode, simplesmente, eximir-se de responsabilidade quanto aos direitos trabalhistas dos empregados que são disponibilizados por interposta pessoa para a consecução desses serviços. A responsabilização de quem se beneficia diretamente do trabalho tem como fundamento exatamente esse aproveitamento do labor despendido, sendo irrelevante a natureza jurídica da relação entre as pessoas jurídicas que promovem a terceirização. A não responsabilização da tomadora de serviços traduzir-se-ia numa conivência com o enriquecimento ilícito, uma vez que, a despeito da contratação de interposta pessoa inidônea, à lesão a direitos do trabalhador hipossuficiente não corresponderia uma consequência direta para o real beneficiário de seus serviços. Não se pode simplesmente admitir que a tomadora se isente de qualquer responsabilidade, notadamente sob o pífio aceno da existência de um contrato firmado com a empresa interveniente, que, rigorosamente cumprido de sua parte, conteria cláusula impediente de sua responsabilização. Disso resultaria a penalização exclusiva do trabalhador, a quem se sonegou os créditos trabalhistas devidos. Não se pode imputar ao trabalhador o pagamento da conta da terceirização. Induvidoso que a tomadora dos serviços, embora não seja a empregadora formal, obtém proveito da atividade desenvolvida pelo trabalhador contratado pela empresa interposta. A responsabilidade subsidiária resulta da terceirização e do descumprimento de obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços. A responsabilização subsidiária, ao revés do que ocorre com a responsabilização solidária, sequer exige previsão legal ou contratual, fundando-se na capacidade de gozo ou exercício. De toda sorte, há previsão legal autorizando a responsabilização subsidiária da tomadora de serviços quanto à satisfação dos créditos trabalhistas do trabalhador terceirizado que lhe prestou serviços. A teor do estabelecido no art. 186 do Código Civil, subsidiariamente aplicável ao Direito do Trabalho (parágrafo único do art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho), "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". E, conforme art. 187 do Código Civil, "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". Ora, uma empresa ao terceirizar serviços deve aferir, primeiramente, se a empresa a ser contratada é idônea e possui capacidade financeira de assumir o encargo a ela atribuído. Se não o faz, incorre em culpa in eligendo resultante de sua imprudência, pois não adotou as cautelas necessárias à contratação de interposta pessoa. Promovida a prudente contratação de interposta pessoa, sem a caracterização de culpa in eligendo, incumbe à tomadora fiscalizar a consecução do contrato de prestação de serviços, não só quanto ao seu objeto, mas, também, com relação ao respeito, pela empresa contratada, de suas obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais. A terceirização de serviços não pode ensejar o desrespeito a essas obrigações, o que a tomadora não pode ignorar, não se admitindo que faça vista grossa a eventual irregularidade somente em razão do benefício financeiro que obtém com o contrato de prestação de serviços, possibilitando o incremento de sua lucratividade. Logo, a tomadora deve proceder, necessariamente, à fiscalização administrativa da empresa contratada, exigindo a documentação comprobatória do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais. Não o fazendo, ou o fazendo sem a devida acuidade, apenas superficialmente, configura-se sua culpa in vigilando. A observância atenta do que ordinariamente ocorre demonstra que, via de regra, as empresas prestadoras de serviços são constituídas sem lastro financeiro, obrigando os trabalhadores que lhes prestam serviços, no mais das vezes, a recorrer ao Judiciário, em busca dos seus direitos. E, configuradas as culpas in eligendo e/ou in vigilando, incide o disposto no art. 927 do Código Civil, a autorizar a responsabilização subsidiária da tomadora quanto à satisfação dos créditos trabalhistas deferidos em juízo ao trabalhador terceirizado que lhe prestou serviços. Vale dizer, a tomadora, ainda que não responda diretamente pelos créditos trabalhistas dos empregados da prestadora de serviços, deve suportá-los subsidiariamente, porque partícipe, por sua imprudência na eleição da empresa interposta e/ou omissão na efetiva fiscalização administrativa da contratada, e real beneficiária das violações de direitos trabalhistas. A autorizar a responsabilização subsidiária da tomadora de serviços, tem-se, ainda, a aplicação analógica do estabelecido no art. 455 da Consolidação das Leis do Trabalho. Além disto, a Lei nº 8.036/1990, em seu art. 15, § 1º, responsabiliza o tomador dos serviços pelo recolhimento do FGTS (nisso incluída a multa de 40%), que possua natureza de verba trabalhista, e não de tributo, como alguns intentam fazer crer Lembre-se que o crédito trabalhista é privilegiado. Mais privilegiado, inclusive, que o crédito tributário, consoante o disposto no art. 186 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966). A responsabilização subsidiária da tomadora de serviços encontra esteio, também, nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho consagrados na Constituição da República (artigo 1º, incisos I e III). E, em se tratando de ente integrante da Administração Pública Direta ou Indireta, sua responsabilização subsidiária emerge do disposto na Lei nº 8.666/1993, interpretada sistematicamente, e não a partir de normas jurídicas isoladas. Assim, embora o §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 estabeleça que não se transfere à tomadora de serviços integrante da Administração Pública Direta ou Indireta a responsabilidade quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais inadimplidos pela empresa contratada, assim ocorre, exclusivamente, quando não configuradas as culpas in eligendo e/ou in vigilando. É que, como deflui da Lei nº 8.666/1993, o ente público integrante da Administração Direta ou Indireta, ao terceirizar serviços, tem o dever de escolher com cautela a empresa que pretende contratar, a fim de garantir os créditos trabalhistas, sob pena de configuração de sua culpa in eligendo. Registro que, para habilitação em licitação pública, uma empresa deve comprovar sua qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista e a observância da vedação contida no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição da República (art. 27 da Lei nº 8.666/1993). A culpa in eligendo da tomadora de serviços integrante da Administração Pública Direta ou Indireta configura-se, por conseguinte, pela seleção não meticulosa da empresa prestadora dos serviços, contratando-a sem promover sua prévia habilitação ou examinando sem a cautela necessária a documentação comprobatória de sua idoneidade e capacidade de proceder à quitação das obrigações decorrentes do exercício daquela atividade. Outrossim, a empresa vencedora do certame público, ao celebrar o ajuste obrigacional com a tomadora integrante da Administração Pública Direta ou Indireta, obriga-se a "manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação" (inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666/1993). Não por acaso, a Lei nº 8.666/1993 impõe à tomadora integrante da Administração Pública Direta ou Indireta a obrigação de promover a fiscalização administrativa da empresa contratada, em fiscalização que, dizendo respeito à manutenção das condições de habilitação, notadamente no que se refere à regularidade fiscal e trabalhista, não se confunde com a fiscalização do objeto do contrato de prestação de serviços. A fiscalização administrativa da contratada decorre do estabelecido nos arts. 55, XIII, 58, III, 66, 76 e 78, II e VII, da Lei nº 8.666/1993. A fiscalização administrativa da contratada decorre de determinação legal, cujo cumprimento o ente integrante da Administração Pública não pode se eximir. A culpa in vigilando da tomadora de serviços integrante da Administração Pública Direta ou Indireta caracteriza-se pela inobservância do poder-dever de vigiar e fiscalizar o cumprimento das obrigações assumidas pela contratada, inclusive trabalhistas, previdenciárias e fiscais. Neste contexto, há responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços integrante da Administração Pública Direta ou Indireta quando configurada uma das hipóteses de culpa. Disso não há como fugir. Tem-se, assim, que a aplicação do previsto no §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 tem por pressuposto lógico-jurídico que a tomadora de serviços integrante da Administração Pública Direta ou Indireta não tenha incorrido em culpas in eligendo e/ou in vigilando. Constatada a culpa in eligendo ou in vilgilando, ou ambas, não há falar em aplicação da norma jurídica contida no §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993. Atento ao que sobressai da interpretação sistemática da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do estabelecido § 1º de seu art. 71, ressalvou que apenas ratificava o estrito limite do nele estabelecido, ou seja, o descumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, ipso facto, não transfere a responsabilidade de seu pagamento ao ente integrante da Administração Pública Direta ou Indireta (Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16). Com isso, a declaração de constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993 não constitui óbice, por si só, a que os julgadores responsabilizem os entes integrante da Administração Pública Direta ou Indireta, o que deve ser efetivado diante da demonstração de que incorreram em culpas in eligendo e/ou in vigilando quanto a seus contratos de terceirização. A respeito, o Tribunal Superior do Trabalho já se pronunciou no sentido de que a responsabilização subsidiária do integrante da Administração Pública Direta ou Indireta não colide com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, verbis: "Assim, esse entendimento é perfeitamente compatível com a decisão proferida em 24/11/2010 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em que, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e reconheceu que isso não significa que eventual omissão da Administração Pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado exclua a sua responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato resultante da licitação. Destaca-se, ainda que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, na sessão de 03/02/2011, nos julgamentos dos Processos nos E-RR-27100-54.2007.15.0126 e Ag-E-RR-6700-51.2009.5.06.0012, da relatoria dos Exmos. Ministros Horácio Senna Pires e Aloysio Corrêa da Veiga, respectivamente, manteve a condenação de ente público à responsabilidade subsidiária pelos créditos de trabalhador terceirizado, após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 16, que declarou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e concluiu pela sua observância também nesta esfera trabalhista, mas que, repita-se, também admitiu que os entes públicos não serão excluídos da responsabilidade pelo adimplemento das obrigações trabalhistas das fornecedoras de trabalhadores terceirizados por eles contratadas, em todos os casos concretos em que se verificar terem agido com culpa in eligendo e/ou in vigilando, como ocorreu neste feito." (AIRR - 2048-68.2010.5.14.0000, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 11/03/2011) É irrelevante, portanto, que o ente integrante da Administração Pública Direta ou Indireta não seja o empregador. Acaso o fosse, sua responsabilização seria direta, e não subsidiária. O que importa é sua caracterização como tomador dos serviços do trabalhador pelo período em que este manteve vínculo de emprego com a empresa interposta. E nenhuma importância tem o nome jurídico atribuído ao contrato que regula a prestação de serviços, o qual não se presta, por si só, a elidir a existência de inequívoca terceirização, a qual se assenta pela interposição de uma pessoa jurídica no oferecimento de mão-de-obra, por sua conta, a uma outra empresa ou ente integrante da Administração Pública direta ou Indireta. Em se tratando de terceirização promovida por ente integrante da Administração Pública Direta ou Indireta, o art. 116 da Lei nº 8.666/1993 equipara aos contratos os convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres. Considerando tudo o antes exposto, tem-se que o Tribunal Superior do Trabalho, ao editar o item V de sua Súmula nº 333, nada mais fez do que aplicar o previsto em lei e o decidido pela Excelsa Corte. E inexiste vício, formal ou material, na edição desse entendimento, pois o art. 4º, alínea "b", da Lei nº 7.701/1988 autoriza àquela Corte Trabalhista editar enunciados de suas súmulas com fundamento em decisões reiteradas. Logo, o entendimento adotado no item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho não viola quaisquer dos princípios ou normas constitucionais e legais, eis que a responsabilidade subsidiária tem respaldo legal, não derivando a condenação de mera interpretação jurisprudencial. Assim estabelece o item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Não se sustenta, portanto, a tese tantas vezes brandidas pelos entes integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta de que o estabelecido no item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho afrontaria o estabelecido no §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993. Pelos mesmos motivos, não há afronta à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, referente à cláusula de reserva de plenário, pois não há declaração de inconstitucionalidade desta norma ou afastamento da incidência da Lei de Licitações, ponderada para edição do entendimento sumulado. A propósito da responsabilização subsidiária do ente integrante da Administração Pública Direta ou Indireta, o eminente jurista e magistrado Francisco Antônio de Oliveira, ao comentar o item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, assim assinala: "(...) É que em sendo tomadora da força da mão-de-obra, terá responsabilidade subsidiária com suporte na culpa in vigilando e in eligendo (art. 159 do Código Civil), já que o credito trabalhista é superprivilegiado. E se assim não for, o trabalhador ficará completamente desprotegido e será parte prejudicada, enquanto a empresa interposta recebe a paga e não a repassa e a tomadora engloba no seu patrimônio a força do trabalho. A irresponsabilidade poderia levar ao incentivo de conluio entre a empresa tomadora e a fornecedora da mão-de-obra. Tem-se aqui a aplicação analógica do art. 455 da CLT (...)". (Francisco Antônio de Oliveira. Comentários aos Enunciados do TST, 5ª ed. rev. e atual. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2001, pág. 878). A responsabilidade subsidiária do ente integrante da Administração Pública Direta ou Indireta decorre da constatação de que incorreu em culpa, in eligendo e/ou in vigilando, e sua atribuição visa resguardar o direito do trabalhador, em caso de impossibilidade de pagamento por parte da empregadora. O ente integrante da Administração Pública Direta ou Indireta, como é o caso do segundo reclamado, assume uma opção, a de promover a terceirização de atividades das quais necessita, e não pode se eximir de suas consequências. Poderia obter a satisfação dessas atividades mediante a contratação direta de trabalhadores disponíveis para tanto, por concurso público. Mas a opção, repito, é de contratação de uma empresa para cumprimento essas atividades. E é essa empresa que contrata os trabalhadores, em precarização das relações de trabalho. O ente integrante da Administração Pública Direta ou Indireta beneficia-se de tal opção, certamente por ser mais vantajoso financeiramente do que manter a sua própria mão de obra. A redução de custos operacionais suplanta, na prática, o respeito à dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho consagrados na Constituição da República (artigo 1º, incisos I e III). A experiência demonstra que trabalhadores contratados por empresas prestadoras de serviços apresentam-se em desvantagem perante os demais. Quando essas empresas são acionadas em juízo para reparação de lesão a direitos trabalhistas que perpetraram, é bastante comum que, deixando de quitar espontaneamente suas obrigações, as execuções contra elas dirigidas restem frustradas por ausência de patrimônio livre e desembaraçado. Isso quando essas empresas conseguem ser localizadas, pois é bastante comum que sequer sejam encontradas. Inconteste, pois, que o ente integrante da Administração Pública Direta ou Indireta, ao terceirizar serviços, deve não só escolher com cautela a empresa que pretende contratar, como ainda exercer efetiva fiscalização administrativa da empresa contratada, o que inclui o cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias (arts. 55, XIII, 58, III, 66, 76 e 78, II e VII, da Lei nº 8.666/1993), sob pena de configuração de suas culpas in eligendo e in vigilando, respectivamente. No caso em exame, o DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRAN/RJ, no contrato que celebrou com a primeira reclamada, cuidou de condicionar o pagamento dos serviços prestados mensalmente à comprovação do cumprimento integral das cláusulas contratuais, dentre as quais consta o dever da primeira reclamada em cumprir todas as obrigações e encargos trabalhistas, demonstrando o respectivo adimplemento. Conforme Cláusula 4º, "L" do contrato de prestação de serviços Id 9097d43, a primeira reclamada estava obrigada a manter, durante toda a duração do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas para a participação na seleção pública, sendo certo que ao DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRAN/RJ era assegurado "exigir a comprovação do cumprimento" dos encargos trabalhistas (Cláusula 8º, parágrafo 1º). Como se vê, o contrato de prestação de serviços não permite dúvida da ciência, pelo segundo reclamado, de sua obrigação legal de fiscalizar administrativamente o ajuste obrigacional, compreendendo a comprovação do adimplemento de obrigações trabalhistas, inclusive contribuições previdenciárias e depósitos do FGTS, para com todos os empregados e prepostos. Há de se examinar, portanto, se o segundo reclamado incorreu ou não em culpas in eligendo e/ou in vigilando. E esse exame deve ocorrer a partir de prova produzida pelo tomador de serviços, e não pelo trabalhador, considerando o princípio da aptidão para a prova. É o tomador que detém, sob sua guarda, a documentação apta a comprovar o acompanhamento da higidez de seus contratos. Exigir do trabalhador a prova da configuração das culpas in eligendo e/ou in vigilando do tomador integrante da Administração Pública Direta ou Indireta corresponde exigir-lhe a satisfação de prova diabólica, uma vez que não possui a seu dispor a documentação apta a comprovar que houve ou não efetiva fiscalização administrativa da empresa contratada, documentação essa que não lhe será franqueada a seu simples pedido. Outrossim, não se promovendo a inversão do ônus da prova, a tomadora integrante da Administração Pública Direta ou Indireta poderá deixar de apresentar a documentação necessária à verificação de ter havido ou não fiscalização administrativa da empresa contratada ao argumento de não ser possível a imposição de que faça prova em seu prejuízo. Como diria Pontes de Miranda, o direito é um processo de adaptação social (confira-se o seu conhecido livro intitulado Tratado da Ação Rescisória, atualizado por [NOME] e [NOME], Revista dos Tribunais, 2016, SP, página, 43). Acrescento que o direito deveria estar sempre em evolução (algo que não acontece atualmente no Brasil, haja vista o desmonte do direito do trabalho). Uma conceituação justa e realista é possível porque o direito do trabalho, comparado com o direito civil, é de segunda geração. O Código Civil em vigor se baseia em Miguel Reale, na sua formulação de tridimensional do direito, compreendendo fato, valor e norma. É importante o ensinamento de [NOME] a respeito da prevalência da solidariedade social, suavizando o posicionamento de [NOME], que ensinava que o direito seria pura norma. A vocação brasileira para o direito não pode ser esquecida, havendo referência a ela no item 84 da Exposição de Motivos da CLT (CLT-LTr, SP, 2015, 44ª EDIÇÃO, pág. 67). Assim, considerando o princípio da aptidão para a prova, inverte-se o onus probandi, cabendo à tomadora integrante da Administração Pública Direta ou Indireta comprovar que atuou diligentemente na fiscalização administrativa do contrato de prestação de serviços, sob pena de, não o fazendo, pacificar-se nos autos que incorreu em culpa in vigilando. Lembro que o repasse dos valores dos serviços prestados pela empresa intermediária somente deve ser liberado pelo ente integrante da Administração Pública Direta ou Indireta após efetiva comprovação dos adimplementos das obrigações trabalhistas dos empregados que lhe estão prestando serviços. Assim, não fazendo prova a tomadora integrante da Administração Pública Direta ou Indireta de ter exercido, efetivamente, o seu dever fiscalizatório, devida a sua condenação subsidiária quanto aos créditos trabalhistas inadimplidos pela primeira reclamada quanto ao trabalhador que buscou socorro perante o Poder Judiciário. Não pode o julgador, no âmbito deste Regional, deixar de aplicar a inversão do ônus da prova quando se discute a responsabilização subsidiária de ente integrante da Administração Pública Direta ou Indireta, considerando o disposto na Súmula nº 41 desta Corte: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93). Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços." A Súmula nº 41 desta Corte constitui precedente obrigatório, nos termos do art. 927 do Código de Processo Civil. Ainda a respeito do ônus da prova quanto às culpas in eligendo e in vigilando, tenho por despropositado o aceno à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RExt 760.931. Em consulta ao andamento processual no sítio eletrônico da Corte Suprema, à data de 26/4/2017, consta a seguinte decisão: "O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'". Ou seja, não há qualquer tese fixada no âmbito da Excelsa Corte impondo ao obreiro o ônus probatório da culpa in eligendo ou in vigilando por parte do beneficiário da mão de obra. Logo, de acordo com o princípio da aptidão para a prova, cabia ao DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRAN/RJ comprovar que atuou com diligência, não incorrendo em culpas in eligendo e in vigilando, não havendo falar em ser do trabalhador o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização. Era ônus do DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRAN/RJ a demonstração de ter adotado medidas eficazes para coibir lesões aos direitos dos empregados alocados pela primeira reclamada na consecução do contrato de prestação de serviços, dentre eles o reclamante. Não há prova de efetiva fiscalização administrativa sobre a primeira reclamada, capaz de afastar a culpa in vigilando. O DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRAN/RJ não demonstrou ter adotado medidas fiscalizatórias necessárias e efetivas a fim de coibir a transgressão dos direitos trabalhistas do reclamante. Isto porque se limitou a trazer à colação cópias de comprovantes de recolhimento de FGTS e contribuição previdenciária, a partir de base de cálculo definida pela empregadora, a primeira reclamada, bem como certidão negativa de débitos trabalhistas. Ocorre que tais documentos não comprovam efetiva fiscalização por parte do tomador no sentido de observar o adimplemento de todos os valores devidos ao reclamante pela prestação de serviços. A lide em questão tem por objeto o pagamento de direitos trabalhistas que foram inadimplidos. Nesse sentido, não basta a comprovação de valores que foram pagos pela primeira reclamada, pois o que se discute aqui são as obrigações contratuais não observadas. Quanto a essas, não há qualquer indício de que o segundo reclamado se preocupou em fiscalizar a quitação. Ademais, os documentos acostados não servem para atestar a fiscalização administrativa, já que não são emitidos pelo segundo reclamado e sim por terceiros. Outrossim, a juntada de folha de pagamento analítica onde não consta o nome do reclamante também não constitui prova de fiscalização efetiva que afaste a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelo pagamento dos débitos constantes da sentença, já que o reclamante despendeu força de trabalho em seu proveito. Dessa forma, tem-se que o recorrente não produziu prova contundente de que tivesse fiscalizado administrativamente o contrato de prestação de serviços. Além disso, não foram juntados aos autos documentos indispensáveis à aferição da correção do procedimento de escolha da primeira ré para o contrato de terceirização, impossibilitando a averiguação de sua realização em observância a todos os dispositivos legais e de forma totalmente idônea, não se podendo afastar, por conseguinte, sequer a culpa in eligendo. Tampouco há prova da efetiva fiscalização administrativa do contrato de prestação de serviços. Com efeito, a não apresentação, pelo recorrente, de prova documental concludente relativa à fiscalização administrativa do contrato de prestação de serviços, de modo a coibir o descumprimento, pela contratada, dos encargos trabalhistas dos empregados alocados na prestação de serviços, estabelece a presunção de que não foi ela efetivada. Não cuidou a Administração de produzir prova hábil, seja documental ou testemunhal, a comprovar a imprescindível fiscalização do cumprimento pela condenada principal dos direitos trabalhistas do reclamante. Os elementos de convicção existentes nos autos não permitem dúvida quanto a não ter a primeira reclamada cumprido com suas obrigações trabalhistas, sem que o segundo reclamado tivesse adotado qualquer medida eficaz objetivando sanar as irregularidades. ODEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRAN/RJ deixou de fiscalizar com eficácia a execução do contrato de prestação de serviços que celebrou com a primeira reclamada, em cumprimento ao estabelecido nos artigos 58, III, 66 e 76 da Lei nº 8.666/1993. Inviável admitir tenha havido efetiva fiscalização. A fiscalização exercida pelo segundo reclamado, adotando expressão histórica, foi apenas "para inglês ver". Dispõe a Súmula nº 43 deste Regional, verbis: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização." E, a pacificar que não houve efetiva fiscalização administrativa da primeira reclamada, refiro-me à condenação imposta à empresa em razão da inadimplência de créditos trabalhistas do reclamante. Tampouco encontraria guarida a tese de que verbas resilitórias, por serem devidas quando já não mais prestados os serviços, não poderiam ser objeto de fiscalização. O ente pode reter faturas por descumprimentos da contratada por haveres trabalhistas inclusive rescisórios, exatamente também possibilitando o pagamento desses créditos com tais valores. Desse modo, em caso de eventual existência de tais valores, poderão os mesmos exatamente garantir os créditos trabalhistas dos terceirizados pelo responsável subsidiário, sob pena de enriquecimento sem causa desta, já que se beneficiou da mão de obra e portanto os trabalhadores devem receber a sua contraprestação pecuniária. Pois bem, estes pagamentos podem ser efetuados até mesmo diretamente aos trabalhadores, como se constata de acórdão do TCU (código internet: AC-1214-17/13-P), formulado em decorrência de representação pela extinta Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP). O citado Tribunal, através do referido acórdão, se posiciona favorável e sustenta o reforço da fiscalização da Administração Pública em seus contratos de terceirização, através de diversas medidas efetivas, dentre elas, a possibilidade de pagamento de salários aos empregados diretamente, além das contribuições previdenciárias e FGTS, quando não honrados pelas empresas. Ainda a respeito do alcance da responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, dispõe o artigo 944 do Código Civil, de aplicação supletiva ao Direito do Trabalho (parágrafo único do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho), que "a indenização mede-se pela extensão do dano". Ressalto ainda que, com exceção das anotações na Carteira de Trabalho e da entrega das guias para saque do Fundo de Garantia, por se tratarem de obrigações personalíssimas, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços compreende o pagamento da totalidade das verbas decorrentes do contrato de trabalho, multas e indenizações pela resilição unilateral do contrato por iniciativa da empregadora direta. Não há limitação da responsabilidade do tomador de serviços com relação às verbas de natureza salarial, como férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio, horas extras, gratificação natalina, inclusive no tocante às contribuições previdenciárias, às multas pelo retardamento da quitação (arts. 467 e 477 da CLT) e indenizações (até mesmo a substitutiva ao seguro-desemprego), incluindo a de dano moral, bem como, quanto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e sua multa de 40%, direitos oriundos de negociações coletivas (como vale alimentação, PLR, indenização adicional, multas, etc.), honorários advocatícios, obrigações previdenciárias e fiscais não honradas, etc, parcelas diretamente decorrentes da mencionada relação de emprego e da demanda judicial que se fez necessária por força do descumprimento dos direitos trabalhistas descumpridos pelo polo passivo. Nesse sentido, o item VI da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, verbis: "VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." Especificamente em relação às verbas rescisórias deferidas nestes autos, observo que a primeira reclamada admitiu que não foram quitadas. Em nada favorece o segundo reclamado a invocação, pela primeira ré, da impossibilidade financeira de cumprir com suas obrigações, em razão da falta de repasse dos valores que lhe eram devidos e por não dispor de reserva de caixa indispensável para a regular observância dos compromissos com seus empregados. Aliás, como antes destacado, certamente por não ter promovido o repasse dos valores devidos à primeira reclamada, o segundo reclamado deixou de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços que com ela celebrou. Ou seja, há culpa direta do segundo reclamado quanto ao inadimplemento, por parte da primeira reclamada, das verbas trabalhistas devidas ao autor. Reitero que a ausência de repasse financeiro não se presta a elidir os riscos da terceirização, que são exclusivamente do tomador, não podendo ser transferidos a empregados da empresa que contratou para a prestação de serviços. A ausência de repasse financeiro pelo DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRAN/RJ pode até explicar a mora no pagamento devido ao reclamante, mas não justificá-la. Não pago o valor devido em razão da prestação de serviços mensal, a mora configurou-se. Salienta-se que os argumentos trazidos pelo segundo reclamado em contrarrazões não apresentam fundamentos capazes de elidir sua responsabilidade, sendo certo que poderá, em ação regressiva, ressarcir-se do que pagar. Vale lembrar que as multas dos arts. 467 e 477 da CLT constituem créditos trabalhistas, sendo, assim, alcançadas pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. Do mesmo modo, este E. TRT da 1ª Região já também consolidou este entendimento através dos termos da súmula nº 13, a seguir: "COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT." Esclareço que a responsabilização subsidiária da tomadora integrante da Administração Pública Direta ou Indireta não se confunde com a contratação irregular de servidor público, não havendo falar, em consequência, na aplicação do entendimento contido na Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho. Dessarte, na qualidade de tomador de serviços, o ente responde subsidiariamente pelo inadimplemento de verbas trabalhistas devidas pela primeira ré, empregadora da autora, com fulcro nos artigos 186 e 927 do Código Civil, de aplicação supletiva ao Direito do Trabalho, por força do artigo 8º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho. Sublinhe-se, por oportuno, que quanto a necessidade de prévia dotação orçamentária, o argumento não se sustenta. Isso porque, admitindo a contratação da primeira ré pela organização social com quem celebrou contrato de gestão, para execução dos serviços a ela afetos, decerto havia autorização na Lei orçamentária estadual, caso contrário, estaria o administrador público burlando as limitações orçamentárias com gastos de pessoal, nos termos como previsto no art. 169, caput e § 1º da Constituição da República c/c art. 38 do ADCT e arts. 15, 16, 18 e 19 da Lei Complementar 101/2000, ao instituir o processo licitatório que culminou com a contratação da primeira ré. Dou provimento. (...). (fls. 710/726 – grifo nosso). O ente público sustenta ser indevida a sua condenação subsidiária. Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa. Aduz, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços. Aponta, dentre outros, ofensa ao artigo 818 da CLT. À análise. No caso presente , o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Ponderou, para tanto, os seguintes fundamentos: (...) Logo, de acordo com o princípio da aptidão para a prova, cabia ao DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRAN/RJ comprovar que atuou com diligência, não incorrendo em culpas in eligendo e in vigilando, não havendo falar em ser do trabalhador o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização. Era ônus do DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRAN/RJ a demonstração de ter adotado medidas eficazes para coibir lesões aos direitos dos empregados alocados pela primeira reclamada na consecução do contrato de prestação de serviços, dentre eles o reclamante. Não há prova de efetiva fiscalização administrativa sobre a primeira reclamada, capaz de afastar a culpa in vigilando. O DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRAN/RJ não demonstrou ter adotado medidas fiscalizatórias necessárias e efetivas a fim de coibir a transgressão dos direitos trabalhistas do reclamante. Isto porque se limitou a trazer à colação cópias de comprovantes de recolhimento de FGTS e contribuição previdenciária, a partir de base de cálculo definida pela empregadora, a primeira reclamada, bem como certidão negativa de débitos trabalhistas. Ocorre que tais documentos não comprovam efetiva fiscalização por parte do tomador no sentido de observar o adimplemento de todos os valores devidos ao reclamante pela prestação de serviços. A lide em questão tem por objeto o pagamento de direitos trabalhistas que foram inadimplidos. Nesse sentido, não basta a comprovação de valores que foram pagos pela primeira reclamada, pois o que se discute aqui são as obrigações contratuais não observadas. Quanto a essas, não há qualquer indício de que o segundo reclamado se preocupou em fiscalizar a quitação. Ademais, os documentos acostados não servem para atestar a fiscalização administrativa, já que não são emitidos pelo segundo reclamado e sim por terceiros. Outrossim, a juntada de folha de pagamento analítica onde não consta o nome do reclamante também não constitui prova de fiscalização efetiva que afaste a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelo pagamento dos débitos constantes da sentença, já que o reclamante despendeu força de trabalho em seu proveito. Dessa forma, tem-se que o recorrente não produziu prova contundente de que tivesse fiscalizado administrativamente o contrato de prestação de serviços. Além disso, não foram juntados aos autos documentos indispensáveis à aferição da correção do procedimento de escolha da primeira ré para o contrato de terceirização, impossibilitando a averiguação de sua realização em observância a todos os dispositivos legais e de forma totalmente idônea, não se podendo afastar, por conseguinte, sequer a culpa in eligendo. Tampouco há prova da efetiva fiscalização administrativa do contrato de prestação de serviços. Com efeito, a não apresentação, pelo recorrente, de prova documental concludente relativa à fiscalização administrativa do contrato de prestação de serviços, de modo a coibir o descumprimento, pela contratada, dos encargos trabalhistas dos empregados alocados na prestação de serviços, estabelece a presunção de que não foi ela efetivada. Não cuidou a Administração de produzir prova hábil, seja documental ou testemunhal, a comprovar a imprescindível fiscalização do cumprimento pela condenada principal dos direitos trabalhistas do reclamante. Os elementos de convicção existentes nos autos não permitem dúvida quanto a não ter a primeira reclamada cumprido com suas obrigações trabalhistas, sem que o segundo reclamado tivesse adotado qualquer medida eficaz objetivando sanar as irregularidades. ODEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRAN/RJ deixou de fiscalizar com eficácia a execução do contrato de prestação de serviços que celebrou com a primeira reclamada, em cumprimento ao estabelecido nos artigos 58, III, 66 e 76 da Lei nº 8.666/1993. Inviável admitir tenha havido efetiva fiscalização. (...). (fls. 721/722). Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização". A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST. Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular. O item V da Súmula 331/TST preconiza que: V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a Suprema Corte que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: [NOME], “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”.

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos. Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os [NOME]. Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926). Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: “ Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência. ” (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: “ E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666. ” (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: “ Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada. ” (fl. 336). E prosseguiu: “ A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi. ” (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: “ Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações. ” (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: “ O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada. ” (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: “ Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa... ” (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandowski: “ Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates. ” (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que “ O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo. ”. Ressaltou, ainda, que “ os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato. ”. No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: “ Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da União e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: ‘ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros’ ”. Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública “ não cumpriu seu dever de fiscalização. ” (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que “ não há a responsabilidade ”, sem embargo de que “ Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa. ” (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: “ (...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. ” (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: “ Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: ‘Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins’. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas ”. Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693). Vale destacar que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .” (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818 da CLT e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT.

2. MÉRITO 2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA Conhecido o recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 543-B, § 3º, do antigo CPC (art. 1.030, II, do CPC/2015); II – dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122) ; e, III - conhecer do recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)