Administração Pública pode ser responsabilizada por dívidas trabalhistas de terceirizados se for negligente

RESULTADO DO JULGAMENTO: Não Provido

ACÓRDÃO Órgão Especial GMMGD/cgc AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. CONDUTA CULPOSA EFETIVAMENTE COMPROVADA. APLICAÇÃO DOS TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 246 , estabeleceu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 RG/SP ( Tema 1.118 ), a [EMPRESA] reconheceu a repercussão geral da questão sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), culminou na fixação da seguinte tese vinculante ( Tema 1.118 ): “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas , enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores , quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados , na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada , na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior”. (g.n) . No caso concreto, a decisão recorrida está em conformidade com o entendimento da [EMPRESA], uma vez que restou efetivamente comprovada a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (Temas 246 e 1.118). A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, “a”, e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- Ag-Ag-AIRR - 20248-55.2022.5.04.0009 , em que é Agravante(s) DEPARTAMENTO MUNICIPAL DE ÁGUA E ESGOTOS - DMAE e são Agravado(s)S MG TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO LTDA. e [NOME] . Por meio de decisão monocrática, foi denegado seguimento ao recurso extraordinário interposto pela Parte Reclamada. Inconformada, a Parte interpõe agravo com fundamento no art. 1.021 do CPC/2015. Foi concedida vista à Parte Agravada para se manifestar no prazo de 8 (oito) dias. Não houve manifestação da Parte Agravada.

É o relatório.

VOTO I) CONHECIMENTO Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo. II) MÉRITO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. CONDUTA CULPOSA EFETIVAMENTE COMPROVADA. APLICAÇÃO DOS TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados . A Parte argui prefacial de repercussão geral .

É o relatório. A Turma assim decidiu sobre a controvérsia: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931-DF. TEMA Nº 246 DE REPERCUSSÃO GERAL. CULPA IN VIGILANDO CONFIGURADA. Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual foi mantida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, com fundamento na aplicação da Súmula nº 331, item V, do TST. Agravo desprovido . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-20248-55.2022.5.04.0009 , em que é Agravante DEPARTAMENTO MUNICIPAL DE ÁGUA E ESGOTOS - DMAE e são Agravados [NOME] e MG TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO LTDA . A administração pública interpõe agravo contra a decisão monocrática por meio da qual o Ministro Relator negou provimento ao seu agravo de instrumento em recurso de revista. Contraminuta apresentada (sequência n° 14) . Não houve remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

VOTO O Exmo. Ministro Relator, mediante decisão monocrática, negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista da Administração Pública . Em síntese, a decisão agravada foi amparada nos seguintes fundamentos: Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado, Departamento Municipal de Água e Esgotos- DMAE, contra o despacho da Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto ao seguinte tema ora impugnado: "TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA

DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS". Contraminuta e contrarrazões apresentadas às págs. 1.391-1.395. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, por força do disposto no artigo 95 do Regimento Interno do TST.

É o relatório. O Juízo de admissibilidade regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela administração pública, em despacho assim fundamentado: "PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo à análise do recurso. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. Não admito o recurso de revista noitem. Em decisão de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93. A decisão recorrida foi expressa ao consignar que "a responsabilidade debatida não pode ser apurada, apenas, pelo mero inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da empresa contratada, mas sim por prova consistente nos autos de que o ente público descumpriu suas obrigações de fiscalização, nos termos dos arts. 58, inciso I, 67 e 76, da Lei 8.666/93, conforme entendimento firmado quando do julgamento do RE 760.931 pelo STF". Nesse sentido consignou o acórdão: "(...) o reclamante desincumbiu-se, porque comprovou a ausência de medidas fiscalizatórias eficazes no sentido de sanar as irregularidades apontadas na sentença recorrida, especialmente em face do inadimplemento das verbas rescisórias de inúmeros trabalhadores vinculados a esse contrato de prestação de serviços com a empresa MG Terceirização de Serviços, o não recolhimento do FGTS em diversos meses do contrato de trabalho e a multa de 40% sobre o FGTS quando da rescisão contratual. Tem-se que a documentação anexada aos autos faz, apenas, um "início de prova"; não significando que houve efetivamente fiscalização pelo Poder Público, muito menos que esta fiscalização foi eficaz.(...) Não se constata qualquer ato do segundo reclamado relacionado à fiscalização do contrato de prestação de serviço, mas tão somente a juntada documental de determinadas obrigações trabalhistas que não foram integralmente cumpridas pela primeira reclamada. Constata-se que a alegada fiscalização do segundo reclamado foi insuficiente e ineficaz para o cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do Contrato de Prestação de Serviços. (...)"(Relator: Manuel Cid Jardon) Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista. Portanto, quanto à responsabilidade subsidiária do ente público , a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente. CONCLUSÃO Nego seguimento." (págs. 1.370-1.372, grifou-se e destacou-se) Na minuta de agravo de instrumento, o ente público insiste na admissibilidade do apelo trancado, ao argumento de que foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do artigo 896 da CLT. Argumenta que o entendimento do Supremo Tribunal Federal é de que a administração pública somente pode ser responsabilizada de forma subsidiária quando ficar caracterizada a conduta culposa, o que ocorreu nos autos. Sustenta que "a condenação decorreu, SOMENTE, do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, uma vez que foi comprovada a fiscalização pelo Ente Público. A AUTARQUIA MUNICIPAL COMPROVOU, ATRAVÉS DE FARTA DOCUMENTAÇÃO, SUA ATUAÇÃO FISCALIZATÓRIA. A prova dos autos demonstra de forma objetiva a eficácia da fiscalização por parte do DMAE, na medida em que, ciente das irregularidades contratuais da prestadora de serviços, houve a cessação da prestação de serviços, com aplicação de penalidades e finalização do vínculo. Houve, ainda, retenção de faturas da MG e ajuizamento de ação consignatória, sendo inclusive a origem dos valores pagos nos acordos parciais entabulados no CEJUSC", pág. 1.382. Aponta violação dos artigos 37, § 6º, 60, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 373, do CPC/2015, 818, da CLT, contrariedade às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931 e à Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, à Súmula Vinculante nº 10, do STF. Ao exame. Eis o teor da decisão regional: "1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O segundo reclamado insurge-se contra a decisão que lhe condenou subsidiariamente pelas verbas da condenação. Argumenta em síntese que: comprovou efetiva fiscalização do contrato relativo período em que a reclamante prestou serviços nas suas dependências; verificadas irregularidades na empresa contratada, o DMAE, juntamente com o Município de Porto Alegre, ajuizou ação consignatória a fim de depositar os valores devidos à primeira reclamada, resguardando, assim, os direitos dos empregados terceirizados; constata-se que, diante dos fatos narrados, a Administração Pública foi responsabilizada automaticamente, sob o pretexto de que a simples inadimplência implica em responsabilização do DMAE; dos termos da decisão, verifica-se que não houve a concretização da culpa do ente público nos autos; a condenação decorreu do mero inadimplemento, situação que afronta a decisão proferida pelo STF no RE 760931 (TEMA 246); nenhuma omissão, tanto de fiscalização, como de eventual deficiência da fiscalização exercida sobre a primeira demandada, ficou comprovada; igualmente, não houve demonstração de nexo causal entre os danos sofridos pela trabalhadora e a suposta falha de fiscalização; pelo o contrário, o que se verifica nos autos é a responsabilização objetiva; a fiscalização do contrato se deu nos termos da legislação vigente, juntando-se aos autos a documentação pertinente (relatórios, recibos de pagamentos, guias de recolhimentos do GTS e do INSS etc.), de modo que não há que se falar em culpa in vigilando; ao desqualificar a prova levada a juízo,farta documentação fiscalizatória, e decidir com base na mera inadimplência o Magistrado a quo incorreu na figura da responsabilização automática, circunstância combatida pela Corte Suprema; a responsabilização, no caso, é contratual, é subjetiva; a condenação subsidiária foi desacompanhada da demonstração real, efetiva e suficiente de irregularidade, ainda que por conivência, comissiva ou omissiva, do DMAE quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços; da decisão ora combatida, não se verifica qualquer ato culposos concreto a ser imputado ao ente público; nos termos do § 6º do art. 37 da Constituição da República e do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666, de 1993, a responsabilização do ente público não encontra amparo político-jurídico; o ajuste de prestação de serviço que o DMAE firmou aconteceu de forma regular e adequada às normas constitucionais e legais vigentes; o dever de fiscalização do DMAE é de meio, não lhe incumbindo a gerência da empresa; antes de qualquer pagamento de fatura ou repasse financeiro pela prestação do serviço, o DMAE fazia a conferência da regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista, ou seja, não existiu qualquer omissão ou forma de culpa imputável ao ente público; o DMAE não foi o empregador do reclamante; a responsabilidade do ente público somente pode emergir (i) de uma conduta culposa, comprovada nos autos, no cumprimento da lei; (i) de uma conclusão, sob fatos provados, de irregularidades na terceirização; o DMAE demonstra que a fiscalização sobre a contratação foi executada, mês a mês, confrontando-se as informações e documentos que lhe caibam legal e contratualmente receber e conferir (relatórios, recibos de pagamentos, guias de recolhimentos do FGTS e do INSS, etc.). Requer a sua absolvição. Examina-se. O reclamante afirma, na petição inicial, que foi contratado pelo primeiro reclamado para prestar serviços ao segundo reclamado em obras localizadas no município de Porto Alegre. Ressalta que o segundo reclamado é o tomador dos serviços e responde solidária/subsidiariamente para os efeitos da relação de emprego, a teor do disposto na súmula 331 do TST. Na contestação, o segundo reclamado, DMAE, sustenta que o DMAE ajuizou ação de consignação sob o nº XXXXXXX-XX.2022.X.XX.XXXX com o escopo do pagamento dos valores devidos pelo DMAE aos trabalhadores que prestaram serviços à Autarquia Municipal (ação, em anexo) quando contratados pela MG Terceirização. Diz que a responsabilização do DMAE não encontra amparo político jurídico e que o ajuste de prestação de serviços não acarreta responsabilidade do Poder Público pelo pagamento de débitos trabalhistas, fiscais e, ou, sociais de obrigação da terceirizada, sendo aplicável na espécie a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal quanto à reserva de plenário. Ressalta que a proferida pelo STF na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF não permitiu a transferência dos encargos trabalhistas pelo fato de haver inadimplência das obrigações pela prestadora de serviços. Afirma que o inadimplemento de obrigações trabalhistas não constitui nexo de causalidade. Reitera que não existiu qualquer omissão ou forma de culpa imputável ao ente Municipal, tampouco culpa in eligendo. Alega que posicionamento diverso disso viola o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666, de 1993, assim como o § 6º do art. 37 da Constituição da República. Consta da sentença (Id 86c584e - Pág. 7, fl. 1276 pdf): "O reclamante requer a condenação solidária/subsidiária da segunda reclamada. A segunda reclamada sustenta que o art. 71, §1º, da Lei n. 8.666 /93 dispõe que a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais são exclusivamente da empresa contratada, ônus que não pode ser transferido à administração pública. Ressalta que referido artigo foi declarado constitucional na decisão de ADC-16/DF, condição que afasta a aplicação da Súmula 331, V, do TST, impedindo a condenação do ente público. A documentação acostada aos autos pela segunda reclamada não demonstra a vigilância e a fiscalização necessária dos contratos de trabalho da primeira reclamada. A fiscalização da segunda reclamada não se mostra satisfatória ou eficaz, equivalendo a uma verdadeira ausência de real vigilância. Logo, no sentir do Juízo, infelizmente, a fiscalização tem se revelado mera formalidade sem resultados práticos. Por tal razão, considerando-se que a fiscalização exigida pela decisão na ADC n. 16, proferida pelo STF, nos contratos de terceirização firmados pelos entes públicos têm de ser efetiva e útil, impende condenar a segunda reclamada a responder subsidiariamente, na forma da Súmula 331 do TST, por todas as parcelas objeto de condenação na presente sentença, incluindo FGTS e multas. Afora isso, rememora-se que o art. 5º-A, §5º, da Lei n. 6.019 /1974, com redação dada pela Lei n. 13.429/2017 prevê que a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços. No caso, a citada lei é posterior ao julgamento da ADC 16/2010, não havendo previsão de que o ente público tenha que demonstrar qualquer espécie de fiscalização para não ser responsabilizado. Logo, no cenário atual, apesar do que foi analisado anteriormente, é imperioso reconhecer que, para a responsabilização subsidiária de qualquer tomador de serviço, ainda que ente público, basta o inadimplemento quanto a parcelas decorrentes do período de prestação de serviços. A responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas objeto da presente condenação, ainda que multas e indenizações, uma vez que não houve a devida fiscalização do contrato pelo ente público." O reclamante manteve contrato de trabalho com o primeiro reclamado de 02/03/2020 a 09/02/2022 (TRCT, id 932e6b7 - Pág. 2, fl. 9 pdf), tendo prestado serviços em favor do segundo demandado. O segundo reclamado anexou aos autos o contrato de prestação de serviços mantido com a primeira reclamada (ID b91b36b, fls. 50/92 pdf), guias do FGTS e Relação de Empregados da primeira reclamada (ID ac0b7cd - Pág. 12 e fls. 93/894 pdf). A jurisprudência assentada pelo TST na Súmula nº 331 é no sentido de que os integrantes da administração pública, direta e indireta, respondem subsidiariamente com as empresas prestadoras de serviços quando evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93. Embora o STF tenha declarado a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 quando do julgamento da ADC nº 16, a Corte Suprema considerou que é possível a responsabilização do ente público quando caracterizada a sua culpa na fiscalização, especialmente no que diz respeito às obrigações contratuais da empresa contratada, o que compatibiliza a responsabilização do ente público com a previsão do § 1º, do art. 71 da Lei 8.666/93. Porém, a responsabilidade debatida não pode ser apurada, apenas, pelo mero inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da empresa contratada, mas sim por prova consistente nos autos de que o ente público descumpriu suas obrigações de fiscalização, nos termos dos arts. 58, inciso I, 67 e 76, da Lei 8.666/93, conforme entendimento firmado quando do julgamento do RE 760.931 pelo STF. Quanto ao ônus da prova acerca da culpa do ente público pela não fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas mantidas pela prestadora de serviços, o STF, também, pacificou o entendimento de que tal ônus é da parte reclamante: [AUTOR], [AUTOR], [AUTOR], [AUTOR], [AUTOR], [AUTOR], [AUTOR], [AUTOR] Min. Cármen Lúcia, julgado em 17/03/22). Desse encargo o reclamante desincumbiu-se, porque comprovou a ausência de medidas fiscalizatórias eficazes no sentido de sanar as irregularidades apontadas na sentença recorrida, especialmente em face do inadimplemento das verbas rescisórias de inúmeros trabalhadores vinculados a esse contrato de prestação de serviços com a empresa MG Terceirização de Serviços, o não recolhimento do FGTS em diversos meses do contrato de trabalho e a multa de 40% sobre o FGTS quando da rescisão contratual. Tem-se que a documentação anexada aos autos faz, apenas, um "início de prova"; não significando que houve efetivamente fiscalização pelo Poder Público, muito menos que esta fiscalização foi eficaz. Neste contexto, deve ser mantida a responsabilização subsidiária do ente público pelo pagamento das parcelas que deveriam ter sido oportunamente fiscalizadas. Não se constata qualquer ato do segundo reclamado relacionado à fiscalização do contrato de prestação de serviço, mas tão somente a juntada documental de determinadas obrigações trabalhistas que não foram integralmente cumpridas pela primeira reclamada. Constata-se que a alegada fiscalização do segundo reclamado foi insuficiente e ineficaz para o cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do Contrato de Prestação de Serviços. Está caracterizada a responsabilidade subsidiária da autarquia reclamada, porque beneficiou-se da mão de obra do empregado, evidenciada sua conduta omissiva ao não fiscalizar de forma eficaz a empresa prestadora de serviços, o que resultou em descumprimento das obrigações trabalhistas, caracterizando sua conduta culposa (culpa "in vigilando") no cumprimento das obrigações decorrentes da Lei nº 8.666/93, nos termos da Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST. Esta decisão não implica ofensa à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem à cláusula de reserva de plenário contida no artigo 97 da Constituição Federal, visto que a redação do inciso V da Súmula nº 331 do TST decorreu de julgamento pelo Plenário do TST nos autos de incidente de uniformização de Jurisprudência (Resolução nº 174, de 24 de maio de 2011, do TST), o qual não foi alterado em face da decisão proferida no RE 760.931. Consideram-se prequestionados os dispositivos legais, constitucionais e súmulas invocados no recurso nos termos da Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1 do TST e da Súmula 297 do TST. Nega-se provimento." (págs. 1.321-1.326, grifou-se e destacou-se) No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de obra terceirizada, é preciso, antes de tudo, estabelecer se é suficiente para afastar sua condenação como responsável subsidiário por essas obrigações trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95), no sentido de que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato administrativo, e sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilização por seu pagamento. Como se sabe, há muito a jurisprudência consolidada desta Corte, por meio do item IV de sua Súmula nº 331 (cuja redação atual resultou do que se decidiu na Sessão do Tribunal Pleno de 11/9/2000, por ocasião do julgamento unânime do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96), consagrou o entendimento de que, apesar daquele artigo da Lei de Licitações ali expressamente citado, a responsabilidade subsidiária existirá quando houver o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público tenha participado da relação processual e, em consequência, tenha sido incluído no título executivo judicial. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua sessão de 24/11/2010, a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado artigo 71 da Lei nº 8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante da empresa fornecedora de mão de obra pelos débitos trabalhistas devidos por esta última, na condição de empregadora dos trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da correspondente licitação. Porém, como se demonstrará a seguir, esse julgamento não impediu, de forma mecânica e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continue a ser condenada a responder, de forma subsidiária, pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas. Com efeito, como se extrai da transcrição dos votos dos [NOME] proferidos naquela sessão (vídeo da sessão plenária do STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, disponível em http://videos.tvjustiça.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud [NOME], [NOME] e [NOME], "Terceirização ¿ aspectos gerais ¿ a última decisão do STF e a Súmula nº 331 ¿ novos enfoques", LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita na Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de lei não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento das obrigações trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal ¿ o empregador contratado. Exatamente nesse sentido foi o pronunciamento do Ministro Relator, Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos: "Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração". Dando prosseguimento ao debate da questão, o mesmo Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas circunstâncias, responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pelos seguintes fundamentos: "Eu só quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justiça do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. MAS ISSO NÃO SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO NÃO GERE RESPONSABILIDADE À ADMINISTRAÇÃO. É outra matéria, são outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais. Então, em outras palavras (...), nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...)" (destacou-se). Na mesma ocasião e seguindo o entendimento do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito: "Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de CONSIDERAR A MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA É DECIDIDA SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE HÁ CULPA OU NÃO. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade (...), que são empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, ESTÁ CLARAMENTE CONFIGURADA A 'CULPA IN VIGILANDO' E 'IN ELIGENDO' DA ADMINISTRAÇÃO, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666." (destacou-se). Essa mesma preocupação com as consequências desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse de forma absoluta e automática toda e qualquer responsabilidade do ente público pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso não fiscalizado por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu na ocasião, in verbis: "Bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O SERVIÇO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, MAS QUE HAJA ESSA 'CULPA IN VIGILANDO' É FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SÃO OS ÓRGÃOS CONTRATANTES, e depois os órgãos fiscalizadores, DE MODO QUE HAJA TALVEZ ATÉ UMA EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALÁRIO, O RECOLHIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E DO FGTS." (destacou-se). No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o Ministro Relator, Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria ilegal atribuir responsabilidade à Administração Pública pelo pagamento desses débitos trabalhistas diante da literalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa possibilidade, sob certas circunstâncias concretas, verificadas caso a caso: "V. Exa. está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. É ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, NÃO É A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei." (destacou-se). Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em composição plenária, a ADC nº 16-DF, com um único voto vencido, realmente considerou constitucional o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e também considerou contrário à Súmula Vinculante nº 10 e ao artigo 97 da Constituição o antigo item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicação daquele preceito legal com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos artigos 948 a 950 do CPC/2015), vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, à Administração Pública contratante responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação. Em outras palavras, ali realmente se considerou que, por força daquele dispositivo da Lei de Licitações atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não enseja a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública. Contudo, naquela mesma decisão, em sua íntegra dotada de eficácia contra todos e efeitos vinculantes (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), também se decidiu, de forma igualmente expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal não impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal que, por sua vez, continuam a impor à Administração Pública, quando utilizar de modo contínuo mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execução do contrato administrativo de prestação de serviços, até mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento das obrigações trabalhistas. Em consequência, absolutamente não foi descartado naquele julgamento ¿ tendo sido, na verdade, expressamente salientado ¿ que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos como este e à luz do conjunto fático-probatório neles delineado, continue a imputar ao ente público tomador daqueles serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária por aquelas obrigações inadimplidas pelo devedor principal, em virtude da presença de culpa in eligendo (na excepcional hipótese de demonstração de irregularidades no procedimento licitatório) ou de culpa in vigilando (pela simples omissão do ente público de, no curso e ao término da execução daquele contrato, não ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente possível, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e não haver tomado as providências capazes de prevenir aquela inadimplência). O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderá, automaticamente, ser considerado o devedor principal daqueles trabalhadores. Porém, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, será sempre possível apurar, por meio do exame dos elementos fático-probatórios constantes de cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, que justifique que lhe seja atribuída responsabilidade subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados. Aplicando-se tudo o que ali ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com efeito contra todos e eficácia vinculante a casos como este, é preciso, antes de mais nada, afirmar que a decisão condenatória em que se atribui responsabilidade subsidiária ao ente público contratante pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empregadora - litisconsorte - prescinde, para sua manutenção, da aplicação da antiga redação do item IV da Súmula nº 331 deste Tribunal Superior, o que ora se afasta, em direto cumprimento do que foi decidido na ADC nº 16-DF. Como, porém, as súmulas não vinculantes como a ora citada não constituem fontes autônomas de Direito, mas sim mera consolidação do entendimento jurisprudencial predominante do Tribunal que as tenham editado a respeito da interpretação e da aplicação das normas do ordenamento jurídico aplicáveis às lides delas objeto, é forçoso concluir que continua sendo perfeitamente possível examinar o dissídio individual em questão, à luz das normas constitucionais e legais que lhe sejam pertinentes, como se fará a seguir. Antes disso, contudo, é indispensável repelir enfaticamente a alegação, por vezes utilizada pelos entes públicos demandados em ações trabalhistas como esta, de que sua condenação a responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas dos particulares por eles contratados para fornecer trabalhadores terceirizados significaria afronta ao artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (nova denominação dada pela Lei nº 12.376/2010 à Lei de introdução ao Código Civil brasileiro) e ao artigo 8º, caput, da CLT, por pretensamente privilegiar os interesses meramente privados e patrimoniais destes e de seus empregados em detrimento do interesse público de toda a sociedade, que estaria sendo obrigada, pela Justiça do Trabalho, a suportar novamente um custo que já estaria embutido no preço dos serviços contratados por meio do correspondente contrato administrativo. Nada mais equivocado, no entanto! É que não se pode esquecer, antes de qualquer coisa, que essas obrigações trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham natureza pecuniária, são muito mais do que isso: são direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no artigo 7º da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantíssima função extrapatrimonial de, por seu caráter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a subsistência dignas daqueles trabalhadores e de suas famílias. Por isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve ser-lhes atribuído um peso necessariamente maior que o interesse público meramente secundário do ente público contratante de não ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles débitos trabalhistas (sempre com preservação da possibilidade de se ressarcir plenamente do pagamento por meio da correspondente ação regressiva que poderá ¿ e deverá ¿ ajuizar contra o devedor principal por ela contratado). Exatamente por isso, aliás, não se pode afirmar que a Administração Pública que se beneficiou da força de trabalho dos trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente à sua sorte; tampouco que, à luz dos valores e princípios em tensão e diante do paradigma do Estado Democrático de Direito constitucionalmente adotado em nosso país a partir de 1988, o interesse público primário da Administração Pública, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados ¿ muito ao contrário! A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da Administração Pública em casos em que essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas por ela contratadas para o fornecimento de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores não passarão de letra morta, em contrariedade aos ditames de justiça social e de valorização do trabalho assegurados exatamente pela Norma Fundamental de 1988. Se se entender, como aqui se sustenta expressamente, que o ente público contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública, será inevitável a incidência subsidiária, autorizada pelo artigo 8º, § 1º, da CLT e pelos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil em vigor, que estabelecem para todos, até mesmo para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática (comissiva ou omissiva) de ato ilícito, in verbis: "Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (...) Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Nessa mesma linha também se pronuncia o Procurador do Trabalho e Professor [ADVOGADO] (no artigo que elaborou em conjunto com os Professores [NOME] e [NOME]): "A interpretação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37, caput), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. 7º) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência." (Terceirização ¿ aspectos gerais ¿ a última decisão do STF e a Súmula nº 331 do TST ¿ novos enfoques, LTr 75-03/292) Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas legais aplicáveis à contratação, pela Administração Pública e após regular procedimento licitatório, de uma empresa para, por intermédio do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar serviços a fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato administrativo, fiscalizar não apenas a execução daqueles serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite concluir em sentido afirmativo. A princípio, os artigos 54, § 1º, e 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados): "Art. 54. (...) § 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam. (...)". "Art.

55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII ¿ a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação". "Art.

66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial." A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório ¿ entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público: "Art.

58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III ¿ fiscalizar-lhes a execução; (...)". "Art.

67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados." Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que "a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento". O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual "o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução" ¿ o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público. Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009, do mesmo Ministério. A esse respeito, pronuncia-se com acerto o Procurador do Trabalho [ADVOGADO], demonstrando que normas regulamentadoras federais também servem de parâmetro para o dever de fiscalização dos entes públicos das demais esferas da Federação, nos seguintes termos: "Enquanto a Lei de Licitações traça regras gerais sobre o dever de fiscalização contratual, a IN nº 2/2008 do MPGO interpreta e especifica estas regras, instituindo um padrão fiscalizatório comprometido com a eficiência das técnicas de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados,(...), levando em consideração a realidade do gerenciamento contratual, os riscos decorrentes das práticas contratuais e os direitos e deveres da Administração Pública perante os administrados e perante os terceiros interessados, tais como os trabalhadores terceirizados. Isto porque a procedimentalização da fiscalização no âmbito dos contratos de terceirização não constitui matéria própria para disciplina legislativa, sendo tema reservado às normas regulamentadoras. Este padrão fiscalizatório federal vincula a Administração Pública em todos os âmbitos federativos, por força do princípio da predominância do interesse, tendo em conta que, sendo privativa da [EMPRESA] a competência para legislar sobre normas de licitações e contratos, aos estados e municípios incumbe complementar esta legislação com respeito às diretrizes nacionais. Nessa linha de princípio federativo, embora as regras de fiscalização previstas na IN nº 2/2008 do MPOG tenham incidência estrita à órbita da Administração Pública federal, suas diretrizes para uma fiscalização eficaz sobre os contratos de terceirização em matéria trabalhista acabam por orientar os demais entes federativos na implementação de suas normas internas acerca da matéria, em face da legítima expectativa constitucional de uma Administração Pública comprometida com a higidez legal e com a eficiência dos mecanismos de controle da atividade administrativa (Constituição, art. 37)." (grifou-se ¿ [NOME]. cit, LTr 75-03/292-293). Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo, nos seguintes termos: "a) desde a seleção da empresa no procedimento de licitação, na medida em que o Edital de Licitação já deverá prever que "a execução completa do contrato só acontecerá quando o contratado comprovar o pagamento de todas as obrigações trabalhista referente à mão de obra utilizada", nos casos de contratação de serviço continuado, com dedicação exclusiva de mão de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN nº 2/2008), e que o contratado deverá apresentar garantia, com validade de três meses após o término da vigência contratual, com previsão expressa de que essa garantia somente será liberada diante da comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e de que essa garantia, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento daquele contrato, será usada para o pagamento direto, pela Administração, dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados (inciso XIX da IN nº 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN, acrescentado pela IN nº 3/2009); b) no momento de julgamento das propostas da fase licitatória, a Administração deve verificar se os preços propostos pelas empresas licitantes são compatíveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob pena de desclassificação da proposta por inexequibilidade (art. 44, § 3º, da Lei nº 8.666/93, regulamentado pelo art. 29, § 3º, da IN nº 2/2008); c) por ocasião da elaboração e celebração do contrato administrativo com a empresa vencedora no certame licitatório, devendo esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as condições de habilitação previstas no edital e a todas as condições contidas na proposta vencedora, especialmente os direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada, que compõem o preço dos serviços contratados, cabendo ao ente público contratante especificar, no contrato administrativo, a responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos dos seus próprios empregados, nos valores e patamares previstos na planilha de custos por ela apresentada; como lógica e automática consequência, caberá à Administração contratante o dever de fiscalizar o cumprimento integral destas obrigações (conforme os já citados arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93)." Também aqui é acertada a conclusão de [NOME], à luz dessas premissas: "Em face desta vinculação, exsurge que a execução contratual, no modelo da Lei nº 8.666/93, vai além do cumprimento de seu estrito objeto, para abranger todos os aspectos que constituam premissa à satisfação deste objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada (cujos custos integram o preço do serviço), sob pena de violação direta da proposta vencedora, das condições de habilitação e, portanto, do próprio contrato administrativo". Regulamentando o já citado artigo 67, caput e seu § 1º, da Lei nº 8.666/93, o artigo 34 da IN nº 2/2008 do MPOG determina que, na fiscalização do "cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada" seja exigida a comprovação de: a) regularidade para com o INSS e FGTS; b) pagamento de salários no prazo previsto em lei, referente ao mês anterior; c) fornecimento de vale-transporte e auxílio-alimentação, quando cabível; d) pagamento do 13º salário; e) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional; f) realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso; g) fornecimento de cursos de treinamento e reciclagem exigidos por lei; h) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho, e de cumprimento de todas as demais obrigações estabelecidas na legislação laboral em relação aos empregados vinculados ao contrato administrativo. Para assegurar a efetividade dessa fiscalização pelo ente público contratante, o artigo 36 desta Instrução Normativa determina que a Administração, no ato do pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas à fatura anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, por sua vez autorizado pelo artigo 19-A da IN nº 2/2008 (acrescentado pela IN nº 3/2009), que permite que o ente público, mediante previsão constante do edital licitatório e do contrato administrativo, receba autorização prévia do contratado para promover ordinariamente o provisionamento e a retenção de valores relativos ao preço do contrato para esse pagamento direto, relativo a férias, gratificação natalina, verbas rescisórias e depósitos de FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a Resolução nº 98/2009 do Conselho Nacional de Justiça traz previsão idêntica em relação aos contratos de prestação de serviços terceirizados de forma contínua celebrados no âmbito do Poder Judiciário), bem como efetue descontos nas faturas e realize o pagamento direto de quaisquer direitos trabalhistas que vierem a ser insatisfeitos pelo contratado. Por sua vez, o parágrafo único do artigo 31 da IN nº 2/2008 estabelece que a fiscalização contratual dos serviços continuados pelo ente público contratante deverá seguir o disposto no anexo IV da citada instrução normativa, o qual, de sua parte, institui um "Guia de Fiscalização dos Contratos de Terceirização", que esquematiza e detalha a fiscalização do cumprimento desses direitos trabalhistas em quatro momentos distintos: "a) a fiscalização inicial (momento em que a terceirização é iniciada), quando deve ser elaborada uma planilha com discriminação de todos os empregados terceirizados que prestam serviços ao ente público contratante, com a conferência de todas as anotações em suas CTPSs e a verificação dos valores dos salários a eles pagos, para que não sejam inferiores aos previstos no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a eles aplicáveis, bem como da existência de obrigações trabalhistas adicionais, estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de condições de trabalho insalubres ou perigosas; b) a fiscalização mensal (feita antes do pagamento da fatura), que implica a elaboração de uma planilha mensal com indicação de todos os empregados terceirizados, a função exercida, os dias efetivamente trabalhados e eventuais horas extras prestadas, férias, licenças, faltas e ocorrências, na exigência de que a empresa contratada apresente cópias das folhas de ponto dos empregados, por ponto eletrônico ou por meio que não seja padronizado (nos termos da Súmula nº 338 do TST), devendo haver glosa da fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na mesma ocasião mensal, deverá ser exigida a apresentação, pelo contratado, dos comprovantes de pagamento dos salários, vales-transporte e, se houver, auxílio-alimentação dos empregados, efetuando-se a retenção e o depósito do FGTS dos trabalhadores terceirizados, caso tenha havido prévia autorização da empresa contratada, nos termos do edital e do contrato administrativo, ou exigindo-se, alternativamente, a comprovação do recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais; c) a fiscalização diária, por meio da conferência, a cada dia, de quais empregados terceirizados estão prestando serviços, em quais funções e se esses estão cumprindo rigorosamente a jornada de trabalho, prevendo-se uma rotina para autorização de realização de horas extras por terceirizados; d) a fiscalização especial, que implica a análise da data-base da categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva de trabalho a eles aplicável, para verificar o dia e o percentual nela previstos, bem como no controle das férias e licenças desses empregados e de suas eventuais estabilidades provisórias." Por fim, para não deixar mais nenhuma dúvida sobre constituir o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado, em relação a seus próprios empregados terceirizados para a Administração Pública, uma grave infração do contrato administrativo de prestação de serviços e ser a rigorosa fiscalização de seu cumprimento um dever essencial do ente público contratante, os artigos 34, § 4º, e 34-A da IN nº 2/2008 impõem, de forma obrigatória, a rescisão unilateral do contrato de prestação de serviços, por iniciativa do ente público contratante, caso tenha sido por este constatado o descumprimento dos direitos trabalhistas pela empresa contratada e não tenha havido a regularização imediata da situação no prazo oferecido pela Administração: "Art. 34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento. Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação". É preciso lembrar, ainda, que o princípio da legalidade administrativa impõe ao ente público contratante de mão de obra terceirizada para lhe prestar serviços de natureza contínua a sua completa e rigorosa observância, não lhe sendo dado, discricionariamente, decidir se e quando irá fazê-lo, de acordo com critérios de conveniência e de oportunidade manifestamente inaplicáveis nessas situações. Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui longamente exposto, ao invés, resulta a inarredável conclusão de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador e contra o ente público que contratou este último, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos. Ressalta-se ser exclusivamente do ente público contratante o ônus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos previstos na Lei de Licitações e nas suas normas regulamentadoras para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas dele objeto, para assegurar a sua quitação por meio dos mecanismos necessariamente previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela retenção dos valores a ele devidos, para pagamento direto aos trabalhadores terceirizados de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma também nelas prevista, aquele empregador inadimplente ¿ afinal, trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT. Ademais, também por direta aplicação do princípio da aptidão para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em determinado litígio judicial, deverá ser atribuído o onus probandi do fato controvertido, não pode haver nenhuma dúvida de que esse encargo, em casos como este, só pode mesmo recair sobre a Administração Pública demandada, que terá que demonstrar haver praticado todos os atos administrativos de fiscalização do adimplemento, pelo empregador, de suas obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados. Do contrário, a única alternativa para esse entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de sua demanda trabalhista, o pesado e praticamente impossível encargo de demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não praticou os atos fiscalizatórios a que estava obrigado por lei ¿ prova negativa e de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. À falta dessa demonstração de que esses atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando. Ao assim se decidir, é preciso advertir, com todas as letras, que não se estará responsabilizando a Administração Pública contratante dos serviços terceirizados pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou contrato administrativo de prestação de serviços contínuos, nem, muito menos, negando-se vigência ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (o que ficou expressamente vedado pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na citada Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16-DF). Tudo o até aqui afirmado, aliás, foi consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho ao revisar sua Súmula nº 331, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: "SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V ¿ Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." (destacou-se) Diante da já reconhecida constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, de eficácia erga omnes e efeito vinculante, a Administração Pública insiste na defesa de que a única interpretação viável à decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento da ADC n° 16 seria a total exclusão da responsabilidade do poder público contratante, independente de qualquer modalidade de culpa, ao contrário do que pacificou o Tribunal Superior do Trabalho no item V da Súmula nº 331. Manejou, então, o recurso extraordinário RE nº 760.931-DF, eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra deste Relator (Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373), em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando, caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços. Por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora original, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Provocada a se manifestar sobre o encargo probatório relacionado à efetiva fiscalização da contratação terceirizada, a Corte Suprema, por maioria de votos, entendeu de que não se poderia enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação "minimalista". O Ministro Edson Fachin, redator então designado, ao rejeitar os embargos de declaração, limitou-se a reafirmar que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". (RE 760931-DF ED Relator: Min. Luiz Fux. Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. [EMPRESA]. DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-09-2019). Prevaleceu, então, na Corte Suprema, o entendimento de que a responsabilidade da Administração Pública não é automática, mas continua sendo cabível, entretanto, se evidenciada a sua conduta culposa no dever legal de fiscalizar, corroborando-se, assim, o que já firmado no julgamento da ADC 16. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional expressamente consignou, no acórdão recorrido: [removido]