Administração Pública só responde por dívidas de terceirizada se falhar na fiscalização, decide TST

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 1ª Turma GMARPJ/ws/er DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. CONTRARIEDADE À TESE APROVADA NO TEMA 246. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA.

1. Recurso de revista interposto contra acórdão que manteve a responsabilidade subsidiária do réu Município de Guarulhos .

2. A questão em discussão é objeto do Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço.

3. Na hipótese, verifica-se que a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública decorreu de forma automática pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas e não pela verificação de premissas que ensejassem o reconhecimento de conduta culposa da Administração Pública concernentes ao dever de fiscalização.

4. Logo, não caracterizada de forma inequívoca a conduta culposa da Administração Pública no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, em atenção à decisão proferida pelo STF na ADC 16-DF, na qual se declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, não pode subsistir a condenação da parte recorrente, tomadora dos serviços, como responsável subsidiário das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora dos serviços. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2023.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE MUNICIPIO DE GUARULHOS , são [AUTOR] e INSTITUTO EDUCACAO DOM SAUDE e é [NOME] MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . Trata-se de recurso de revista interposto pelo réu Município de Guarulhos em face de acórdão regional publicado na vigência da Lei n. 13.467/2017. Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, concernentes à tempestividade e à representação processual, sendo dispensado o preparo, prossegue-se a análise do recurso de revista.

1. CONHECIMENTO O Tribunal Regional do Trabalho, quanto à responsabilidade subsidiária, decidiu, nos seguintes termos: Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Administração Pública Tratam os autos de reclamante que, embora formalmente contratada pelo reclamado Instituto Educação Dom Saúde, prestava serviços, como auxiliar de farmácia, em hospital pertencente ao reclamado Município de Guarulhos, o qual não nega em seu recurso ter sido beneficiado pela mão de obra disponibilizada pela trabalhadora. Tendo a autora apontado na petição inicial o réu Município de Guarulhos como responsável subsidiário pelo pagamento de seus créditos trabalhistas, legitimada está a parte demandada para compor o polo passivo da presente reclamação trabalhista. A questão relativa à legitimidade passiva deve ser vista pelo ângulo abstrato, à luz da consagrada teoria da asserção. Assim, tem-se por legitimada para integrar a lide a parte que teve atuação na relação de trabalho e foi chamada ao processo, nessa condição, pela demandante, inexistindo ilegitimidade passiva. A responsabilidade ou não pelos créditos vindicados diz respeito ao mérito e, como tal, será analisada por esta Corte Revisora, consoante a fundamentação que segue. A Excelsa Corte, ao julgar o recurso extraordinário nº 760.931, que teve a repercussão geral reconhecida, decidiu: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Carmen Lúcia. Plenário, 26.4.2017. Depreende-se que, consoante entendimento consagrado pelo Pretório Excelso, a não transferência automática da responsabilidade do órgão público, pelos encargos trabalhistas dos empregados das empresas terceirizadas contratadas, equivale à conclusão de que é possível que esta ocorra em determinadas situações. Assim, a interpretação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 deve ser feita sistematicamente com outros dispositivos da mesma lei que obrigam a Administração Pública, em caso de terceirização, a fiscalizar o cumprimento do contrato, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da contratada. Cumpre salientar, ademais, que o novel regramento licitatório instituído pela Lei nº 14.133/2021 não discrepa do entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula nº 331 do C. TST, quanto à eventual responsabilização subsidiária do ente público, na hipótese em que restar comprovada a falha no dever imperativo de fiscalização do contrato. É o que em efetivo se extrai da norma inserta no art. 121, § 2º, da Lei nº 14.133/2021, de seguinte teor: "exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado". Assentadas tais premissas, a questão ora em análise envolve não apenas a necessária fiscalização do órgão público sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte das empresas que contrata como prestadoras de serviços, mas antes e acima de tudo, a regularidade do próprio contrato. Isso porque o reclamado Município de Guarulhos não trouxe aos autos os documentos comprobatórios (atinentes ao procedimento licitatório) de que cumpriu as exigências previstas na legislação de regência (Leis nº 8.666/1993 e 14.133/2021) , ou seja, não há provas de que a contratação da prestadora de serviços (ex-empregadora da reclamante) tenha sido precedida do devido processo de licitação. Foi juntado apenas o contrato administrativo final celebrado pelos réus (ID. 923c15f), mas nada consta quanto ao procedimento anterior de chamamento público realizado pela Administração, citado no preâmbulo do contrato de gestão e materializado no "processo administrativo nº 1.438/2021". Constata-se aqui, pois, o descumprimento de obrigação legal por parte do órgão público, o que acarreta a demonstração inequívoca de sua culpa in eligendo. Para reforçar a culpa in eligendo do ente público, verifica-se que, embora o réu Município de Guarulhos tenha juntado certidões negativas com o fim de comprovar que foi diligente ao selecionar a empresa prestadora de serviços, uma delas foi emitida em 09/03/2022 (ID. 7f1353b), após a celebração do contrato emergencial aos 20/09/2021 (ID. 923c15f). Nesse contexto, desnecessário o exame da eventual fiscalização do contrato e de eventual encargo probatório, porquanto o referido ato jurídico (pactuação entre a empregadora da reclamante e o município tomador de serviços), em seu nascedouro, já é irregular. De igual forma, irrelevante a cláusula do contrato administrativo excludente de responsabilidade do Município contratante, eis que não foi provada a regularidade da formalização da avença administrativa. Por consequência, exsurge a responsabilidade subsidiária do reclamado Município de Guarulhos enquanto tomador de serviços, não em razão do mero inadimplemento da prestadora de serviços, mas sim em virtude da conduta omissiva adotada pelo ente público, o que não pode ser relegado à preterição por esta Justiça Especializada, sob pena de violação ao contido nos arts. 1º, III, e 6º da Carta Magna, sem perder de vista que o trabalho foi alçado à condição de direito social indisponível. Impende destacar que não se está a declarar a inaplicabilidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 tampouco se trata de "negar vigência" ao aludido dispositivo legal, devendo ser repelida a hipótese de vulneração à Súmula Vinculante nº 10 do E. STF. Pelo contrário, a responsabilidade subsidiária que se atribuiu ao reclamado Município de Guarulhos advém da efetiva aplicação do mencionado dispositivo legal, em consonância com a jurisprudência e o sistema que disciplina a responsabilidade das partes contratantes no âmbito do contrato administrativo, ou seja, considerada a interpretação sistemática e teleológica da legislação ora em comento. Nos termos da Súmula nº 331, VI, do C. TST, "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", não havendo que se falar em limitação a salários e FGTS, pois não se trata aqui da contratação direta da empregada pelo Poder Público de que trata a Súmula nº 363 do C. TST. Nego provimento. A parte ré alega, em síntese, que não foi demonstrada a presença dos elementos necessários à configuração da culpa in vigilando , à luz do que decidido pelo STF no julgamento da ADC 16/DF, razão pela qual pugna pela exclusão da sua responsabilidade subsidiária. Sustenta que houve condenação pelo mero inadimplemento. Indica, entre outros fundamentos, violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 e contrariedade à Súmula n. 331, V, do TST. O recurso alcança conhecimento. O Supremo Tribunal Federal, na ADC 16, pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93, o que ocasionou a alteração da redação da Súmula n. 331 desta Corte Superior, com a inclusão dos itens V e VI para explicitar o alcance da responsabilidade subsidiária de ente ou entidade da Administração Pública, nos seguintes termos: SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. [...] IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Já no julgamento do RE 760.931/DF ( leading case , do Tema 246 do Ementário de Repercussão Geral), o STF, reafirmando sua jurisprudência, adotou a seguinte tese de repercussão geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Na hipótese, o Tribunal Regional firmou convicção no sentido de confirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, consignando que: (...) o reclamado Município de Guarulhos não trouxe aos autos os documentos comprobatórios (atinentes ao procedimento licitatório) de que cumpriu as exigências previstas na legislação de regência (Leis nº 8.666/1993 e 14.133/2021), ou seja, não há provas de que a contratação da prestadora de serviços (ex-empregadora da reclamante) tenha sido precedida do devido processo de licitação. Foi juntado apenas o contrato administrativo final celebrado pelos réus (ID. 923c15f), mas nada consta quanto ao procedimento anterior de chamamento público realizado pela Administração, citado no preâmbulo do contrato de gestão e materializado no "processo administrativo nº 1.438/2021". Constata-se aqui, pois, o descumprimento de obrigação legal por parte do órgão público, o que acarreta a demonstração inequívoca de sua culpa in eligendo. Para reforçar a culpa in eligendo do ente público, verifica-se que, embora o réu Município de Guarulhos tenha juntado certidões negativas com o fim de comprovar que foi diligente ao selecionar a empresa prestadora de serviços, uma delas foi emitida em 09/03/2022 (ID. 7f1353b), após a celebração do contrato emergencial aos 20/09/2021 (ID. 923c15f). (...) Verifica-se que a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública decorreu de forma automática pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas e não pela verificação de premissas que ensejassem o reconhecimento de conduta culposa da Administração Pública concernentes ao dever de fiscalização. Portanto, a condenação está calcada na premissa de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora enseja a responsabilidade subsidiária da tomadora, entendimento que contraria a parte final do item V da referida Súmula n. 331 do TST, no sentido de que "a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”. Logo, não caracterizada de forma inequívoca a conduta culposa da Administração Pública no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, em atenção à decisão proferida pelo STF na ADC 16-DF, na qual se declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, não pode subsistir a condenação do recorrente, tomador dos serviços, como responsável subsidiário das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora dos serviços. CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.

2. MÉRITO Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao Município de Guarulhos, julgando, em relação ao ente público, improcedentes os pedidos formulados na ação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao Município de Guarulhos, julgando, em relação ao ente público, improcedentes os pedidos formulados na ação trabalhista. Fixam-se os honorários advocatícios de sucumbência a cargo da parte autora, em favor do recorrente, no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, os quais deverão permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executados se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que certificou a obrigação, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência econômica, extinguindo-se, passado esse prazo, a obrigação (art. 791-A, § 4º, da CLT e ADI 5.766). Brasília, de de