Administração Pública só responde por dívidas de terceirizadas se for comprovada sua culpa na fiscalização, decide

ACÓRDÃO 6ª Turma GMKA/lmx I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do recurso de revista do ente público. Agravo a que dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “ não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária do reclamado com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido consignou: “o ente público não acostou aos autos nenhum documento a fim de comprovar ter havido fiscalização efetiva do contrato com o primeiro reclamado, mas apenas o respectivo contrato de gestão e termos aditivos, sendo certo que diversas parcelas trabalhistas foram sonegadas ao reclamante”; “Cumpre destacar que não se pode transferir ao empregado o ônus de apresentar a documentação referente à fiscalização, por não ser o detentor da mesma, que, presumidamente, se encontra em poder do recorrente”. Nesse contexto, o acórdão do Regional se revela em desconformidade com a tese vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo nº TST- Ag-RRAg - 101081-21.2020.5.01.0201 , em que é Agravante(s) ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Agravado(s)[NOME] e INSTITUTO BRASIL SAÚDE . O ESTADO DO RIO DE JANEIRO interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da 6ª Turma, que manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público. O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC/2015, determinou o retorno dos autos à 6ª Turma para manifestação sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em observância ao decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral).

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. O acórdão da Sexta Turma, objeto do recurso extraordinário, consigna os seguintes fundamentos:

2. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos: (...) II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DO RIO DE JANEIRO TRANSCENDÊNCIA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Havendo transcendência, segue-se na análise dos demais pressupostos de admissibilidade. CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou os seguintes excertos do acórdão do Regional no recurso de revista (fls. 1.084/1.086): (...) O segundo réu pretende seja afastada a condenação subsidiária que lhe foi imputada, sob o fundamento de que os reclamados celebraram uma parceria, mediante contrato de gestão, por meio do qual o primeiro réu passou a ser inteiramente responsável pela gestão da unidade hospitalar objeto do contrato, nos termos da Lei nº 9.637/98, na esfera federal, e da Lei Estadual nº 6.043/2011, não havendo falar em responsabilidade do ente público contratante com fulcro no entendimento firmado na Súmula nº 331 do TST, por não ostentar este a qualidade de tomador dos serviços. Afirma que o inadimplemento dos encargos trabalhistas do contratado não transfere automaticamente à Administração Pública contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, conforme tese fixada pelo E. STF, com repercussão geral (tema 246). Sustenta que o ônus da prova acerca da ausência de fiscalização competia à parte autora, ante a presunção de legitimidade dos atos administrativos. Aduz que conforme prova documental produzida, não há falar em omissão do ente público quanto ao seu dever de fiscalizar o contrato, o que corrobora a ausência de culpa da Administração Pública com relação ao alegado inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, devendo ser reformada a sentença, julgando-se improcedentes os pedidos formulados em face do Estado do Rio de Janeiro. À análise. Na exordial, de ID. 247be5b, o autor alegou que foi admitido, em 21/03/2019, pelo primeiro réu (Instituto Brasil Saúde), para exercer a função de MAQUEIRO, no Hospital Estadual Adão Pereira Nunes (HEAPN), em benefício do segundo réu (ESTADO DO RIO DE JANEIRO), sendo dispensado imotivadamente em 15/07/2020. Afirmou que, como o primeiro réu não cumpriu com as obrigações do contrato de trabalho, o segundo reclamado deve ser subsidiariamente responsabilizado pelo adimplemento das verbas trabalhistas que lhe são devidas, nos termos da Súmula 331 do TST, posto que, na condição de tomador de serviços, firmou contrato de terceirização com o primeiro reclamado, se beneficiando do labor prestado. O segundo réu, ESTADO DO RIO DE JANEIRO, em defesa (ID. 61e69bf), afirmou não ser possível sua condenação de forma subsidiária, pelos mesmos argumentos renovados em suas razões recursais. (...) Resta inconteste que o segundo réu / contratante tem o poder / dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas, como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que lhe prestam serviços. Comprovado o descaso na fiscalização, através do não exercício efetivo do poder / dever de fiscalizar, restará inevitável o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, com fulcro nos artigos 186 e 927, do Código Civil - cuja aplicação é autorizada pelo parágrafo 1º, do art. 8 da CLT - , que estabelecem para todos, até mesmo para os entes públicos em geral, responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual. O inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e constem do título executivo judicial (artigo 71, da Lei nº 8.666/93), conforme alteração do item IV, da Súmula nº 331, do TST. A responsabilidade da Administração Pública, no entanto, não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, devendo ser comprovada sua conduta culposa, nos termos do inciso V, da Súmula nº 331, do TST, com nova redação dada pela Resolução 174/2011, em conformidade com a decisão proferida na Ação de Declaração de Constitucionalidade nº 16, do STF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, verbis: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, proferido em 30.03.2017, com repercussão geral, no qual foi apreciada a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada, confirmou o entendimento adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade nº 16, que veda a responsabilização automática da Administração Pública, cabendo, somente, a condenação quando houver prova inequívoca da conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. O Estado do Rio de Janeiro, na qualidade de contratante, estava obrigado a fiscalizar a execução do contrato no período em que foi tomador dos serviços prestados pelo autor, por meio do primeiro reclamado, e, por conseguinte, verificar a regularidade do cumprimento das obrigações trabalhistas, o que não ocorreu no presente caso, incidindo a culpa in vigilando, ante a má fiscalização das obrigações contratuais, pelo que passa a responder pelas verbas trabalhistas devidas pela empregadora terceirizante no período de efetiva terceirização, ex vi, art. 67, caput, da Lei nº 8.666 /93, verbis: (...) Não há o que se modificar na sentença, quanto à condenação subsidiária do Estado do Rio de Janeiro. Nego provimento. Nas razões em exame, o ente público insurge-se contra sua condenação subsidiária. Afirma que não há como se reconhecer a responsabilidade subsidiária, em vista do disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e das decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC nº 16/DF e RE 760.931. Assevera que, na presente demanda, a responsabilidade atribuída ao Estado do Rio de Janeiro decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, com presunção de culpa do Estado do Rio de Janeiro. Aduz que o ônus de alegar e comprovar suposta conduta da Administração Pública incumbia a parte reclamante. Aponta violação dos arts. 2º, 5º, II, 37, § 6º, e 97 da Constituição Federal; 818 da CLT; 373, I, do CPC; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Indica contrariedade à Súmula 331, V, do TST e Súmula Vinculante nº 10 do STF. Colaciona arestos. À análise. Atendidos os pressupostos processuais do art. 896, § 1º-A, da CLT. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação: Art.

71 . O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma . Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos . Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI ¿ A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita especialmente (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público. No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RECLAMAÇÃO ¿ ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA

DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF ¿ INOCORRÊNCIA ¿ RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) ¿ ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA IN VIGILANDO QUANTO DE CULPA IN ELIGENDO OU IN OMITTENDO) ¿ DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR ¿ SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO ¿ ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) ¿ SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF ¿ INAPLICABILIDADE ¿ INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL ¿ CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA ¿ CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO ¿ PRECEDENTES ¿ NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO ¿ DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO ¿ RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte: (...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 ¿ por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada ¿, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa ¿ in omittendo¿ , ¿ in eligendo ¿ ou ¿ in vigilando ¿ do Poder Público. Essa visão em torno do tema tem sido observada ¿ é importante destacar ¿ por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública. Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator: ¿(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa ¿in vigilando¿ . (...) Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro. (...)¿ Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação ¿ consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário. (...) Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa ¿ in eligendo¿ quanto de culpa ¿ in vigilando¿ ou ¿ in omittendo¿ . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta : Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando ; a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa ; A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada (Min. Luís Roberto Barroso, fls. 219/220). No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador . (Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). No caso concreto, o TRT consignou que “ o ente público não acostou aos autos nenhum documento a fim de comprovar ter havido fiscalização efetiva do contrato com o primeiro reclamado, mas apenas o respectivo contrato de gestão e termos aditivos, sendo certo que diversas parcelas trabalhistas foram sonegadas ao reclamante”; “Cumpre destacar que não se pode transferir ao empregado o ônus de apresentar a documentação referente à fiscalização, por não ser o detentor da mesma, que, presumidamente, se encontra em poder do recorrente” . Incidência do art. 896, § 7º, da CLT.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. O Agravante insiste na procedência do recurso de revista, quanto à exclusão de sua responsabilidade subsidiária. Afirma, em síntese, não se sustentar a inversão do ônus da prova, mediante presunção de ausência de fiscalização da empresa contratada, sendo necessário que o Reclamante cumpra com o encargo processual de demonstrar a efetiva conduta culposa da tomadora de serviços, porquanto foi vedada a atribuição automática, assim como a responsabilização objetiva do ente público. Aduz que não houve dano direto causado pela prestação do serviço público ou por agente público nessa qualidade. Impugna a incidência da Súmula nº 126 e 331, IV, V, do TST. Ampara a pretensão nos arts. 2º, 5º, II, 37, caput , § 6º, 97, 102, § 2º, da Constituição Federal, 818 da CLT, 333, II, do CPC, e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e nas Teses nº 246 e 1118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. À análise. Inexistem reparos a fazer na decisão monocrática que, mediante análise pormenorizada da matéria, negou provimento ao agravo de instrumento. A decisão monocrática examinou a controvérsia referente à responsabilização subsidiária sob a ótica dos julgamentos pelo STF da ADC nº 16/DF e do RE nº 760.931, observando a evolução jurisprudencial, em especial quanto à necessidade de comprovação de culpa. Ressalte-se que não houve afastamento da aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, apenas foi realizada sua interpretação à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. Registrou-se que, " nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público " e que, posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração, " a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993 ". No caso concreto , conforme registrado na decisão agravada, a Corte Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Rio de Janeiro, sob o fundamento de que incumbe ao ente público comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços . Nesse sentido, reproduziu-se o seguinte trecho do acórdão recorrido: [removido] ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “ não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: “ Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando”; “a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa ”; “ A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada ” (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); “ comprovação é demonstração mesmo e não referências ”; “ Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito ” (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária do reclamado com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido consignou: “o ente público não acostou aos autos nenhum documento a fim de comprovar ter havido fiscalização efetiva do contrato com o primeiro reclamado, mas apenas o respectivo contrato de gestão e termos aditivos, sendo certo que diversas parcelas trabalhistas foram sonegadas ao reclamante”; “Cumpre destacar que não se pode transferir ao empregado o ônus de apresentar a documentação referente à fiscalização, por não ser o detentor da mesma, que, presumidamente, se encontra em poder do recorrente”. Nesse contexto, o acórdão do Regional se revela em desconformidade com a tese vinculante do STF. Assim, conheço do recurso de revista , por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - exercendo o juízo de retratação, reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do recurso de revista quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL”; II – conhecer do recurso de revista quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL”, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)