Auxiliar de limpeza de supermercado tem direito a adicional de insalubridade em grau máximo

RESULTADO DO JULGAMENTO: Não Provido

ACÓRDÃO [EMPRESA] GMKA/jrc AGRAVO DA RECLAMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. AUXILIAR DE LIMPEZA QUE EXERCE ATIVIDADE EM SUPERMERCADO. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. LIMPEZA DE BANHEIRO E COLETA DE LIXO Até o fechamento da pauta na Sexta Turma não havia determinação de suspensão dos processos em curso no TST quanto ao Tema 33 da Tabela de IRR: "Quais critérios quantitativos e/ou qualitativos devem ser considerados para identificar ‘instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação’ para efeito de concessão de adicional de insalubridade (Súmula n. 448, II, do TST e NR 14, Anexo 14 da Portaria SSST n.º 12, de 12 de novembro de 1979)?" Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento. A parte reclamada pretende afastar a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade com a alegação de que não havia ambiente insalubre e havia fornecimento de EPIs. O TRT, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que faziam parte das atividades diárias da reclamante "os serviços de higienização de instalações sanitárias de uso público, com a respectiva coleta de lixo" e que "os locais de trabalho da reclamante envolviam grande circulação de pessoas, eis que sempre prestou serviços em supermercados, inclusive atacadistas". O Regional destacou também que “a insalubridade por agentes biológicos é inerente às atividades e, assim, não é passível de neutralização pelo uso de EPIs”. Somente se pode decidir nesta Corte Superior sobre matéria de direito a partir das premissas fáticas registradas no acórdão recorrido, sendo vedado o reexame do conjunto probatório, nos termos da Súmula 126 do TST. Assim, sobressai a inviabilidade do conhecimento do recurso de revista, uma vez que, para concluir que as atividades desempenhadas pela reclamante não eram insalubres ou eram totalmente neutralizadas pelo uso de EPIs, imprescindível a análise de fatos e provas constante dos autos. Prejudicada a análise da transcendência. Agravo a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- Ag-AIRR - XXXXXXX-XX.2022.X.XX.XXXX , em que é AGRAVANTE OPCAO FACILITIES SERVICE LTDA e são AGRAVADOS [AUTOR][NOME] , SENDAS DISTRIBUIDORA S/A e COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO . Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento. A parte interpõe agravo, com a pretensão de demonstrar o desacerto da decisão monocrática e a viabilidade do processamento do agravo de instrumento. Intimada, a parte contrária não se manifestou.

É o relatório .

VOTO 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.

2. MÉRITO Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos: “DECISÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017 Contra o despacho denegatório do recurso de revista foi interposto agravo de instrumento, sustentando que estaria demonstrada a viabilidade do RR.

É o relatório.

1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO TEMAS DO RECURSO DE REVISTA EXAMINADOS NO DESPACHO DENEGATÓRIO E RENOVADOS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO No caso concreto, em juízo primeiro de admissibilidade, o TRT negou seguimento ao RR nos seguintes termos: RECURSO DE: OPCAO FACILITIES SERVICE LTDA PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 07/02/2024 - Id c9002bc; recurso apresentado em 22/02/2024 - Id d31e977). Regular a representação processual. Preparo satisfeito (Id d2c9127 ). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Cumpre esclarecer que a presente ação está sujeita ao procedimento sumaríssimo, somente podendo ser admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do TST ou a súmula vinculante do STF e por violação direta à Constituição Federal. Assim, o eventual apontamento de ofensa a dispositivos legais e de divergência de arestos não serão apreciados, nos termos do art. 896, § 9º, da CLT. Oportuno ressaltar que não é válida, para efeito de conhecimento do recurso de revista, a invocação de Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho, em conformidade com o disposto na Súmula 442 do Eg. TST. DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / VERBAS REMUNERATÓRIAS, INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (13831) / ADICIONAL (13833) / ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Quanto ao acolhimento do adicional de insalubridade, o v. acórdão, além de ter se fundamentado nas provas (Súmula 126 do Eg. TST), decidiu em conformidade com a Súmula 448, II, do Eg. TST. Assim, inviável o recurso, pois não há que falar em divergência dos verbetes colacionados, conforme exige o § 9º do art. 896 da CLT. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. A partir do exame do despacho denegatório e do acórdão recorrido, assim como das alegações recursais, não se constata a viabilidade do recurso de revista, convergindo-se para a mesma linha de conclusão do despacho agravado. No juízo definitivo de admissibilidade no TST somente podem ser examinados os temas constantes no RR, que tenham sido examinados no despacho agravado e renovados no AIRR. Incide o óbice da preclusão quanto aos temas não renovados no AIRR e quanto aos temas não examinados no despacho agravado, em relação aos quais não foram opostos embargos de declaração. Também não se admite o exame de temas inovatórios no AIRR, mas que não constaram no RR. Na vigência da Instrução Normativa no 40 do TST, a arguição de nulidade da decisão agravada pressupõe a prévia oposição de embargos de declaração na instância ordinária, sob pena de preclusão, a qual inviabiliza a aferição de eventual afronta aos arts. 93, IX, da Constituição Federal, 458 do CPC de 1973 (art. 489 do CPC de 2015) e 832 da CLT. E não há nulidade quando o TRT faz o juízo de admissibilidade nos termos alegados nas razões recursais. O juízo primeiro de admissibilidade do RR exercido no TRT está previsto no § 1o do art. 896 da CLT. Compete à Corte regional examinar os pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista, não havendo nesse particular a usurpação de competência funcional do TST, tampouco a afronta às garantias constitucionais do devido processo legal, do acesso à justiça, do duplo grau de jurisdição, do contraditório e da ampla defesa. O STF, em tese vinculante no AI-QO no 791.292-PE (Repercussão Geral), concluiu que atende a exigência do art. 93, IX, da Constituição Federal (exigência de motivação das decisões judiciais) a técnica da motivação referenciada (fundamentação per relationem), a qual se compatibiliza com os princípios da razoável duração do processo, do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5o, LIV, LV e LXXVIII, da Constituição Federal). O STF manteve o mesmo posicionamento inclusive na vigência do CPC de 2015 (ARE 1346046 AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 13/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 20-06-2022 PUBLIC 21-06-2022); RHC 113308, Relator p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 01-06-2021 PUBLIC 02-06-2021). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também admite a técnica da motivação referenciada na vigência do CPC de 2015 (AG-E-RR-2362-24.2011.5.032.0061, Rel. Min. Cláudio Brandão, DEJT de 30/08/2018; AG-AIRR-11053-76.2014.5.15.0120, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, DEJT de 08/11/2019). CONCLUSÃO Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento quanto ao(s) tema(s) analisado(s), com amparo nos arts. 118, X, e 255, III, a, do RITST e 932, VIII, do CPC”. Inicialmente, vale salientar que a delegação de competência ao relator para decidir monocraticamente encontra respaldo no art. 896, § 14, da CLT, na Súmula nº 435 do TST, no Código de Processo Civil de 2015 e no Regimento Interno do TST, além da Emenda Constitucional nº 45/2004, que consagrou o princípio da razoável duração do processo. Destaque-se, ainda, que o STF, em tese vinculante no AI nº 791.292-QO-RG/PE (Repercussão Geral), concluiu que atende a exigência do art. 93, IX, da Constituição Federal a técnica da motivação referenciada, a qual se compatibiliza com os princípios da razoável duração do processo, do devido processo legal e da ampla defesa. Assim, não há óbice para que fosse decidido o recurso monocraticamente, permitindo à parte interposição de agravo ao Colegiado, sem prejuízo processual. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. AUXILIAR DE LIMPEZA QUE EXERCE ATIVIDADE EM SUPERMERCADO. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. LIMPEZA DE BANHEIRO E COLETA DE LIXO Em suas razões de agravo, a parte alega que “o Recurso de Revista apresentado atende a todos os pressupostos processuais necessários para a sua admissibilidade e julgamento” . Aponta violação dos arts. 193, 195, 460 e 468 da CLT e contrariedade às Súmulas 90 e 366 do TST. Nas razões do recurso de revista sustenta que “a reclamante jamais laborou em ambiente insalubre ou em contato com agentes como tais considerados e sempre fez uso de EPIs para suas atividades” . Aponta contrariedade às Súmulas 460 do STF e 80 do TST e transcreve arestos para o confronto de teses. Quanto ao tema, foi transcrito o seguinte trecho do acórdão do TRT nas razões do recurso de revista: “A reclamante não se conforma com a rejeição do pedido de adicional de insalubridade. Alega, em resumo, que realizava coleta de lixo e limpeza de banheiros de grande circulação, o que caracteriza a insalubridade em grau máximo, conforme constatado pela prova pericial. No caso, em virtude do pedido do adicional de insalubridade, foi determinada a realização de perícia, que ficou a cargo do sr. [NOME], Engenheiro Mecânico e Engenheiro de Segurança do Trabalho. O eminente perito, em seu laudo (fls. 458/490), constatou o que segue: " As atividades executadas pela Reclamante, [AUTOR], SÃO CONSIDERADAS ATIVIDADES INSALUBRES AO ENQUADRAMENTO DO ADICIONAL DE GRAU MÁXIMO. - Por trabalhar de forma habitual e permanente e com atividade na limpeza de banheiros públicos e coleta de lixo, classificado como urbano, em todo lapso temporal. - Este Perito Judicial constatou que, após a inspeção qualitativa e quantitativa, realizada no local de trabalho, análise da relação de atividades, consulta à literatura técnica e legislação vigente, a Reclamante exercia suas atribuições exposta ao agente insalubre - BIOLÒGICO, de forma habitual e permanente durante os períodos de trabalho na Reclamada: [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ], [RÉ] sentença, que afastou as conclusões da perícia e julgou improcedente o pedido. Afinal, a hipótese dos autos se enquadra na previsão da Súmula 448, II, do E. TST: " ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II ) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. II - A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano." De se destacar, ainda, que a insalubridade por agentes biológicos é inerente às atividades e, assim, não é passível de neutralização pelo uso de EPIs. É certo que o juízo não está vinculado ao laudo pericial, pois o perito é apenas seu auxiliar em matéria que exige conhecimentos técnicos. Entretanto, decisão contrária ao laudo só é possível se existirem outros elementos robustos em sentido contrário. No caso, no entanto, o apurado pelo sr. perito não foi contrariado por outras provas. Por tais razões, dou provimento ao recurso, para condenar as reclamadas ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, observando-se como base de cálculo o salário mínimo nacional, bem como reflexos em férias com 1/3, décimo terceiro salário, FGTS e nas horas extras pagas (súmula nº 139 e na OJ nº 47 da SDI1 do E. TST). Não são devidos reflexos em DSR, nos termos da OJ nº 103 da SDI 1, do E. TST. No caso de reconhecimento de trabalho insalubre, é dever da empregadora fornecer o "PPP" ao trabalhador. Portanto, na fase executória, a reclamada deverá ser intimada para cumprimento da obrigação. Diante da Recomendação Conjunta nº 03/2013 GP.CGJT do C. TST, proceda a Secretaria da Vara, após o trânsito em julgado, ao encaminhamento da presente decisão ao endereço eletrônico sentenças.dsst@mte.gov.br, com cópia para insalubridade@tst.jus.br, contendo no corpo do e-mail: I) identificação do número do processo; II) identificação do empregador, com denominação social/nome e CNPJ/CPF; III) endereço do estabelecimento, com código postal (CEP); IV) indicação do agente insalubre constatado, no caso, agente biológico”. Ao exame . Verifica-se, de início, que a alegação de violação dos arts. 193, 195, 460 e 468 da CLT, assim como a indicação de contrariedade às Súmulas 90 e 366 do TST, não foram aventadas no AIRR ou RR. Trata-se, portanto, de inovação recursal no agravo, o que não se admite. O processo está submetido ao procedimento sumaríssimo, de modo que a interposição de recurso de revista somente se viabiliza por meio da demonstração de violação direta e inequívoca de preceito da Constituição da República ou contrariedade à súmula da jurisprudência uniforme desta Corte ou Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, conforme o disposto no artigo 896, § 9º, da CLT e na Súmula 442 do TST. Por conseguinte, o recurso será analisado apenas sob tal aspecto. A parte reclamada pretende afastar a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade com a alegação de que não havia ambiente insalubre e havia fornecimento de EPIs. O TRT, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que faziam parte das atividades diárias da reclamante "os serviços de higienização de instalações sanitárias de uso público, com a respectiva coleta de lixo" e que "os locais de trabalho da reclamante envolviam grande circulação de pessoas, eis que sempre prestou serviços em supermercados, inclusive atacadistas". O Regional destacou também que “a insalubridade por agentes biológicos é inerente às atividades e, assim, não é passível de neutralização pelo uso de EPIs”. Somente se pode decidir nesta Corte Superior sobre matéria de direito a partir das premissas fáticas registradas no acórdão recorrido, sendo vedado o reexame do conjunto probatório, nos termos da Súmula 126 do TST. Assim, sobressai a inviabilidade do conhecimento do recurso de revista, uma vez que, para concluir que as atividades desempenhadas pela reclamante não eram insalubres ou eram totalmente neutralizadas pelo uso de EPIs, imprescindível a análise de fatos e provas constante dos autos. A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica prejudicada a análise da transcendência na hipótese de incidência da Súmula 126 do TST.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. Prejudicada a análise da transcendência. Brasília, de de