Banco de Horas Sem Controle? TST Confirma Direito a Horas Extras!

ACÓRDÃO 6ª Turma GMFG/mm/ihj AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI N.º 13.467/2017. BANCO DE HORAS. INVALIDADE MATERIAL. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO FUNDAMENTO JURÍDICO CENTRAL DA

DECISÃO RECORRIDA. INOBSERVÂNCIA AO ART. 896, §1.º-A, III DA CLT. PREJUDICADA A ANÁLISE DE TRANSCENDÊNCIA O acórdão regional, ao deferir o pagamento de horas extras que suplantaram o limite diário de oito (oito) horas ou o semanal de 44 (quarenta e quatro), baseou-se na invalidade do banco de horas, com previsão no contrato de trabalho da Reclamante, nos termos do art.59, §5.º da CLT, na medida em que o modelo implementado pela Reclamada não possibilitava o controle acerca do saldo de horas pela Reclamante. Com efeito, conforme jurisprudência desta Corte Superior, o banco de horas é considerado materialmente inválido quando constata a impossibilidade de controle do saldo de horas, uma vez que inviabiliza a verificação do cumprimento do próprio acordo. Não obstante, o Recurso de Revista deixa de impugnar o fundamento central -, de invalidade formal do banco de horas -, utilizado pelo Regional a fim de se reconhecer o direito ao pagamento de horas extras, na medida em que a pretensão recursal fundamenta-se na validade das folhas de ponto apresentadas para fins de demonstração das jornadas diárias efetivamente realizadas, na alegada incorreção quanto à distribuição do ônus da prova em relação à inexistência de horas extras, e na regular compensação das horas no âmbito do sistema de banco de horas. Com efeito, ao deixar de impugnar o fundamento jurídico central utilizado pelo acórdão regional para deferimento de horas extras, qual seja, impossibilidade de controle de saldo de horas, o que por si só é suficiente para invalidade do sistema adotado, a parte deixa de observar o pressuposto de admissibilidade contido no disposto no art. 896, §1.º-A, III da CLT Transcendência não reconhecida Agravo de instrumento desprovido Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR - [nº do processo suprimido] , em que é AGRAVANTE SB BRASIL LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL e é AGRAVADO [NOME] . Trata-se de Agravo de Instrumento objetivando o processamento do Recurso de Revista em que se a invalidade do banco de horas. Contraminuta apresentada, sem preliminar às fls . 388. Sem remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.

É o relatório.

VOTO I- CONHECIMENTO Ante o preenchimento dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. II- MÉRITO BANCO DE HORAS. INVALIDADE MATERIAL. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO FUNDAMENTO JURÍDICO CENTRAL DA

DECISÃO RECORRIDA. INOBSERVÂNCIA AO ART. 896, §1.º-A, III DA CLT. PREJUDICADA A ANÁLISE DE TRANSCENDÊNCIA O Juízo primeiro de admissibilidade negou seguimento ao Recurso de Revista da Reclamada, nestes termos: 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / CONTROLE DE JORNADA (13768) / CARTÃO DE PONTO 1.2 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / COMPENSAÇÃO DE JORNADA As razões recursais revelam a nítida intenção de revolver o conjunto fático-probatório apresentado, o que não se concebe em sede extraordinária de recurso de revista, a teor do disposto na Súmula 126, do TST. Nesse sentido: "[...] REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. 2.1. A finalidade precípua desta Corte Superior, na uniformização de teses jurídicas, não autoriza a revisão do conjunto fático-probatório já analisado pelo Tribunal Regional, na esteira do entendimento consolidado pela Súmula 126/TST. 2.2. Na hipótese dos autos, não se trata de mero reenquadramento jurídico dos fatos, tendo em vista a efetiva necessidade de revolver o acervo probatório para adotar conclusão diversa daquela obtida pelo TRT. 2.3. As alegações recursais da parte contrariam frontalmente o quadro fático delineado no acórdão regional. Desse modo, o acolhimento de suas pretensões demandaria necessariamente o reexame do acervo probatório, procedimento vedado nesta esfera extraordinária. [...]" (Ag-ARR-1148-96.2015.5.21.0006, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 16/12/2022). DENEGO seguimento. CONCLUSÃO Eis o teor do acórdão regional (grifos acrescidos): MÉRITO A autora pleiteia a reforma da r. sentença quanto ao indeferimento dos pedidos de horas extras, adicional noturno, intervalo intrajornada, diferenças salariais por acúmulo de função e danos morais. Alega que os cartões de ponto apresentados pela ré são inválidos em virtude da variação mínima de horários, de modo que deve ser considerada a jornada apresentada inicial e, por tal motivo, devem ser deferidos os pedidos de horas extras, adicional noturno e intervalo intrajornada. Aduz ainda que são devidas diferenças salariais em virtude do acúmulo de funções durante o contrato de trabalho, tendo em vista que "foi contratada como atendente de lanchonete, porém, foi obrigada a exercer também as funções de auxiliar de gerente e assistente administrativa, realizando inventários, fechamento de ponto e balanço financeiro". Sustenta ainda que, em virtude do acúmulo de funções, do labor extraordinário de forma exaustiva e do assédio sofrido, faz jus à indenização por danos morais. Já a ré afirma que o obreiro não faz jus ao pedido de horas extras, já que os cartões de ponto foram considerados válidos, não havendo apontamento, ainda que por amostragem, de diferenças de horas extras, além de ter sido comprovado que havia a compensação de horas extras com folgas, chegadas mais tarde e saídas antecipadas, havendo "clara demonstração de débitos realizados, do banco de horas, a título de compensação de faltas e atrasos, todas na mesma semana". Busca, assim, a reforma da decisão de origem, a fim de que seja considerado válido o acordo de compensação firmado e excluída a condenação ao pagamento de horas extras. Pois bem. Faço minhas as palavras da decisão recorrida (Id. aea4e49) e rejeito, por incompatíveis logicamente com o decidido, todos os argumentos contrários defendidos no recurso. Trata-se da técnica denominada fundamentação per relationem, cuja constitucionalidade está mais do que assentada na jurisprudência do STF, assim anterior como posterior à entrada em vigor do CPC. Por conseguinte, não serão admitidos Embargos de Declaração sob nenhum pretexto, nem o de prequestionamento, dado que inexistentes vícios formais (contradição, obscuridade, omissão). Assim se exprimiu o Juízo de primeiro grau: "(...) Acúmulo de funções. A reclamante alega : "Quando a Reclamante foi contratada, houve notável acúmulo de funções. Isso porque, fora admitida para realizar a função de atendente de lanchonete, sendo obrigada a exercer também as funções de auxiliar de gerente e assistente administrativa, realizando inventários, fechamento de pontoe balanço financeiro, configurando o acúmulo de funções." Não obstante a alegação inicial, o acúmulo de funções não ficou caracterizado nos autos. Distinguem-se, conceitualmente, função e tarefa: esta constitui a atividade específica, estrita e delimitada, existente na divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa; aquela, um conjunto coordenado e integrado de tarefas, formando um todo unitário. A função/atividade indicada na inicial como exercida em acumulação não se encontra arrolada no art. 4º, da Lei nº 6.615/78. O adicional pelo acúmulo de função só é devido na hipótese de exercício de funções acumuladas dentro do mesmo setor em que se desdobram as atividades mencionadas no art. 4º, da Lei nº 6.615/78. Inexiste no ordenamento jurídico-trabalhista brasileiro salário por atividade. O previsto no art. 461, CLT, é atinente à equiparação salarial, o que não é o caso dos autos, vez que sequer o autor indicou paradigma; também não cuidam os autos de desvio de função, pois o reclame do autor é de salário suplementar decorrente da função que alega que acumulava. O artigo 460, da CLT, só é aplicável "na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito aperceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante." Dois são os critérios para o estabelecimento do salário que não foi estipulado contratualmente e, também, no caso de inexistir prova da importância ajustada: remuneração igual ao daquele que, na mesma empresa, realiza serviço idêntico ou remuneração habitualmente paga para serviço semelhante. É obrigatório o emprego do primeiro critério. Sua inaplicabilidade no caso concreto é que pode ensejar o uso do segundo. O autor não demonstrou que exercia atividade semelhante a alguém, e que essa pessoa tivesse remuneração maior. Ainda, a sua remuneração foi ajustada, não havendo nenhuma omissão. Diversos são os motivos para negar o pleito do reclamante. Mas, o mais importante, é a livre iniciativa da atividade privada, consagrada pela Constituição Federal de 1988. O autor pretende que o Poder Judiciário imiscua-se na atividade empresarial, tomando para si a responsabilidade de fixar os salários dos empregados. Deste modo, estando todas as atividades narradas na inicial como tarefas de diversas funções, havendo a justa retribuição pelo trabalho exercido e a liberdade de contratar preservada, indefere-se o pedido. Indefere-se o pedido 'e'. Nulidade do termo de compensação de horário. Em réplica a reclamante quer a nulidade do acordo para compensação de jornada, sob o seguinte fundamento: "Todavia, ao analisar os cartões de ponto juntados em fls. id16953fc, a reclamada demorava semanas para compensar as horas, e quando fornecia a folga, não era suficiente para quitar todas as horas acumuladas." No contrato de trabalho juntado pela reclamada existe a previsão do banco de horas. Eis o que determina a lei, no artigo 59: § 5º O banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. E o artigo 59-B conclui: Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas. Deste modo, indefere-se o pedido de nulidade do acordo de compensação pelo fundamento exposto pela reclamante. Mas no tópico de horas extras será analisada a validade do banco de horas por outro fundamento. Nulidade dos controles de ponto. A reclamante alega que era obrigada a anotar intervalo para refeição e descanso, apesar de não usufruí-lo. Por conta disso, os controles de ponto seriam inválidos. Diz que a prova disso está na uniformidade das anotações do intervalo. Esse fato não afasta a validade do controle de ponto. Até porque a lei autoriza a pré assinalação do intervalo, no artigo 74, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Válidos os controles de ponto. Nulidade dos holerites juntados pela reclamada. Em réplica o autor sustenta a invalidade dos holerites de pagamento juntados pela reclamada: "A reclamada juntou diversos holerites, todavia, eles não contêm a assinatura da reclamante, bem como, vieram desacompanhados dos comprovantes de pagamento. A falta de assinatura do funcionário nos contracheques, não chancela a sua veracidade, e deve ser desconsiderado como meio de prova." Em que pesem as alegações da reclamante, não á negativa de que tenha recebido os valores ali descritos. Veja que se houvesse negativa de não correspondência dos valores descritos com os pagamentos recebidos pela reclamante, seria determinado que a reclamada anexasse aos autos os comprovantes de depósito. Assim, haveriam consequências para as duas partes. Se os holerites não correspondessem com os valores depositados, a reclamada poderia responder pelo crime de falsidade documental, além da pena por litigância de má-fé. O mesmo se aplica à reclamante. Se diz que não recebeu os valores descritos em holerite, havendo o comprovante posteriormente juntado, também seria apenada por litigância de má-fé. Assim, para que os holerites fossem invalidados, deveria haver expressa alegação da reclamante de que não recebera os valores ali descritos. Note que ela tem acesso aos extratos bancários e também seria fácil provar a falta de correspondência dos demonstrativos de pagamento e o valor efetivamente depositado em conta da reclamante. Deste modo válidos os holerites juntados. Intervalo. Tratando-se de fato constitutivo do direito da autora, incumbia a ela provar que não usufruía uma hora de intervalo. Sem prova nesse sentido, indefere-se o pedido. Horas extras. Banco de horas. Como já foi decidido, os controles de ponto são válidos como meio de prova. Os controles de ponto são válidos como meio de prova. A prova documental existe para provar a jornada de trabalho do autor. O reclamante participou da prova, com a sua assinatura. A imputação de crime não pode ser feita de modo leviano. A prova deve ser concreta. Não há prova de qualquer vicio de consentimento ou de adulteração dos horários lançados. Vejamos o que dispõe o Código de Processo Civil: "Art. 368. As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário." A prova foi constituída pelas duas partes. O afastamento do seu conteúdo deve ser provado robustamente. Ao menos deve haver algum vicio de consentimento, que induziu o empregado a assinar documento que não retratava a realidade. E veja que não se pode admitir vicio de consentimento presumido. Isso não existe. Nenhum crime é presumido. Quanto ao sistema de banco de horas implementado pela reclamada, não é válido. Para que o sistema de banco de horas seja válido, deve haver uma compilação mensal das horas de crédito e débito. Fica impossível fazer a aferição da quantidade de horas em débito e em crédito nos controles juntados pela reclamada. Veja que esse controle deve ser de fácil visualização para o empregado. De modo que ela tenha ciência quantas horas tem em débito ou crédito. A reclamada apenas lança horas em débito e em crédito diariamente, sem que seja possível a aferição do saldo existente no banco de horas. O nome banco de horas já diz tudo: em alguma periodicidade deve estar compilado a quantidade total do saldo existente no banco de horas . É como uma conta bancária que não tem o saldo ao final. Como se o cliente tivesse que ir somando o que recebeu na conta e debitando o que saiu, para aí descobrir o seu saldo. Isso é de impossível controle. Deste modo, inválido o sistema de banco de horas em razão de não haver o saldo final. Face ao exposto, defere-se o pedido de horas extras, assim consideradas as que suplantarem o limite diário de 8 horas ou semanal de 44 horas, devendo ser apuradas por meio dos controles juntados aos autos. Faltando algum controle, apure-se pela média dos meses anterior e posterior, imediatamente subsequentes ao controle faltante. As horas extras deverão ser calculadas em sua integralidade, com observância dos seguintes parâmetros: a) dias efetivamente trabalhados; b) divisor 220; c) adendo de50%; d) evolução salarial do autor, incluindo-se os adicionais, gratificações e quaisquer outras parcelas salariais, inclusive adicional noturno (Súmula 264/TST); e) limitação ao pedido; f) dedução de valores já pagos a idêntico título, na forma da OJ 415 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho. Frente à habitualidade da prestação laboral extraordinária, defere-se os seus reflexos nos repousos, férias com o terço, salários trezenos e depósitos fundiários, nos termos da OJ 394 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho. Adicional noturno. Como se infere dos comprovantes de pagamento de id.d168613, a reclamada pagava o adicional noturno para as horas noturnas trabalhadas pela reclamante. Indefere-se o pedido. Dano moral. A reclamante pede indenização por dano moral sob o seguinte fundamento: "Inúmeras ilegalidades foram praticadas contra a Reclamante ao ser submetida a: *acúmulo de funções, sem recebimento do acréscimo devido; * trabalho em sobrejornada, sem o pagamento da contraprestação devida; supressão do pagamento do adicional noturno referente à sobrejornada; supressão do intervalo intrajornada; e assédio moral." Com exceção do assédio moral, todos os demais fundamentos referem-se a dano de natureza patrimonial, que não acarretam violação aos direitos da personalidade automaticamente. Indefere-se o dano moral por esses fundamentos. Quanto ao assédio moral, não há prova de que a reclamante tenha sofrido qualquer assédio no trabalho. Deste modo, indefere-se o pedido de dano moral." A despeito dos argumentos das partes, não há razões para a reforma do decisum. A autora não produziu qualquer prova capaz de invalidar os controles de ponto colacionados pela ré, sequer testemunhal, não havendo falar em espelhos britânicos, já que apresentam horários variáveis. Além disso, quanto ao intervalo intrajornada, a legislação vigente permite a pré-assinalação da pausa para descanso. No que se refere ao acúmulo de função, a realização de diversas atividades desde o início do contrato impossibilita o deferimento do pleito em comento, sendo que o poder diretivo do empregador possibilita que se exija qualquer trabalho compatível com a qualificação do empregado, nos termos do parágrafo único do art. 456 da CLT. O dano moral pleiteado também não há como ser acolhido, já que o assédio moral alegado não restou comprovado, inexistindo prova testemunhal produzida nos autos, e, quanto às demais argumentações, conforme já ressaltado pela origem, "referem-se a dano de natureza patrimonial, que não acarretam violação aos direitos da personalidade automaticamente". Também não há como acolher as razões expostas no apelo da reclamada, eis que, conforme pontuado na decisão recorrida, foi identificada irregularidade na adoção do sistema de compensação de jornada (banco de horas), pois os cartões de ponto não indicam, de forma clara, nem mesmo no seu rodapé, o saldo do banco de horas, impossibilitando à trabalhadora efetuar o controle da compensação, restando devidas as horas extras deferidas. Mantenho. Diante do que foi decidido e das teses aqui adotadas, considero prequestionadas todas as matérias discutidas nos recursos para os efeitos previstos na Súmula nº 297 do C. TST, sendo desnecessária a referência aos dispositivos constitucionais e/ou legais porventura apontados pelos recorrentes, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 118 do C. TST. Em Agravo de Instrumento, o agravante afirma que foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do art. 896 da CLT. Sustenta que não há falar em reexame de fatos e provas. Requer o provimento do Agravo de instrumento para que seja o Recurso de revista conhecido e, ao final, provido. Ao exame. O acórdão regional, ao deferir o pagamento de horas extras que suplantarem o limite diário de oito (oito) horas ou o semanal de 44 (quarenta e quatro), baseou-se na invalidade do banco de horas com previsão no contrato de trabalho da Reclamante, nos termos do art.59, §5.º da CLT, na medida em que o modelo implementado pela Reclamada não possibilitava o controle acerca do saldo de horas pela Reclamante. Com efeito, conforme jurisprudência desta Corte Superior, o banco de horas é considerado materialmente inválido quando constata a impossibilidade de controle do saldo de horas , uma vez que inviabiliza a verificação do cumprimento do próprio acordo. Não obstante, o Recurso de Revista deixa de impugnar o fundamento central de invalidade formal do banco de horas utilizado pelo Regional, a fim de se reconhecer o direito ao pagamento de horas extras, na medida em que a pretensão recursal fundamenta-se na validade das folhas de ponto apresentadas para fins de demonstração das jornadas diárias efetivamente realizadas, na alegada incorreção na distribuição do ônus da prova em relação à inexistência de horas extras, e na regular compensação das horas no âmbito do sistema de banco de horas. Com efeito, ao deixar de impugnar o fundamento jurídico central utilizado pelo acórdão regional para deferimento de horas extras, qual seja, impossibilidade de controle de saldo de horas, o que por si só é suficiente para invalidade do sistema adotado, a parte deixa de observar o pressuposto de admissibilidade contido no disposto no art. 896, §1.º-A, III da CLT, cuja viabilidade precede à própria análise de aplicabilidade da Súmula n.º 126 do TST. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST tem evoluído para entender que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impeçam o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. Mantenho o despacho de admissibilidade, com acréscimo de fundamentação. Nego provimento. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, julgar prejudicada a análise de transcendência da causa e negar provimento ao agravo de instrumento. Brasília, de de