Empresa terceirizada não paga? O Estado só responde se houver prova de culpa, decide TST

ACÓRDÃO 8ª Turma GMSPM/rdg I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO (ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL) - JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. ART. 1.030, II, DO CPC – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II – RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO (ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL) - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, “ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de provas quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador, em observância às teses vinculantes fixadas pelo STF. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações da Administração Pública por simples inadimplemento, com base em culpa presumida, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 20824-79.2017.5.04.0702 , em que é Recorrente(s) ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e são Recorrido(s)S [NOME] E OUTRO e MASSA FALIDA de PROTELIMP SERVIÇOS DE PORTARIA, LIMPEZA E MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADOS EIRELI . Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do segundo reclamado (fls. 3.294/3.299). O segundo reclamado interpôs recurso extraordinário às fls. 3.301/3.317. Os autos foram suspensos em razão de possível discussão acerca do tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal (fls. 3325/3326). Após o julgamento do referido tema pelo STF, o Ministro Vice-Presidente do TST determinou o retorno dos autos a este colegiado (fls. 3.332/3.333) para que, ao teor do inciso II do artigo 1.030 do CPC, se manifeste quanto à necessidade de juízo de retratação em relação ao tópico “responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados” .

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL O Regional denegou seguimento ao recurso de revista por julgar não demonstrado seu enquadramento no artigo 896 da CLT. O segundo reclamado insiste no processamento do recurso de revista. Em síntese, alega que o recurso atende integralmente aos pressupostos legais de admissibilidade e renova sua insurgência contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Reitera suas alegações de contrariedade à Súmula 331, V, do TST e violação dos artigos 5º, II, e 37, caput , da Constituição e 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. A transcrição realizada às fls. 3.122/3.128, com destaques, atende ao disposto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. Na fração de interesse, o Regional consignou: “Portanto, está posto que a responsabilidade do ente público, de forma subsidiária, se dará com base nos fatos da causa, focada, principalmente, na eventual omissão na fiscalização do contrato. Não decorre simples e automaticamente da inadimplência pelo prestador de serviços de verbas trabalhistas, mas especialmente da culpa da fiscalização do contratado (culpa ‘in vigilando’). Nesse norte é que o TST revisou o entendimento então sedimentado na Súmula nº 331 e adequou a responsabilidade subsidiária do ente público nas hipóteses em que se beneficia da prestação de serviços do trabalhador, inclusive acrescentando itens à redação original: (...) Como se viu, antes da alteração da súmula em destaque, bastava o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora para firmar a responsabilidade do tomador ente público. A partir de então, a culpa deve ficar caracterizada nos autos. No que diz respeito à prova do cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, ela incumbe ao ente público que invoca processo de licitação e o art. 71 do referido diploma legal como óbice ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária, já que são fatos impeditivos à responsabilização. Para a demonstração da regularidade do processo licitatório e da contratação administrativa, contudo, não é suficiente a simples juntada do contrato de prestação de serviços, já que, nos termos da própria Lei n. 8.666/93, o ente público tem o dever de fiscalizar o objeto pactuado no contrato de prestação de serviços, no que se inclui o cumprimento das obrigações trabalhistas. Dentre esses deveres, destaco os seguintes: provar a qualificação econômico-financeira para habilitação em licitação (art. 27, III c/c art. 31); a habilitação preliminar (art. 51); o contrato e suas cláusulas (arts. 54 e 55) e eventual prestação de garantia (art. 56), tudo nos termos formais (art. 61); comprovar a efetiva fiscalização da execução do contrato (arts. 67 e 68); e comprovar os motivos para eventual rescisão do contrato (art. 78). No caso específico, o tomador de serviços não se desincumbiu de sua obrigação de comprovar o cumprimento das exigências legais mencionadas, previstas na própria Lei de Licitações, pelo que não pode pretender se beneficiar da exceção contida no item V da Súmula nº 331 do TST, com vistas a afastar sua responsabilidade subsidiária. Isso porque a documentação apresentada se afigura incompleta para fins de caracterizar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da primeira reclamada (Multiagil Limpeza Portaria e Serviços Associados Ltda.) com as reclamantes. Apesar de o ente público ter trazido ao feito cópias da documentação da contratualidade (contrato de trabalho, cartões-ponto, contracheques, recibos de pagamento de vale-transporte e vale-alimentação, dentre outros - Id 672bb71 e seguintes), não é suficiente, mormente considerando a condenação imposta na origem (verbas rescisórias, férias vencidas e diferenças de FGTS do contrato - Id a8bedfc). Entendo, assim, que os elementos de prova trazidos ao caso não bastam para a comprovação da efetiva fiscalização do contrato de trabalho dos reclamantes, pelo que tenho pela ocorrência de ato ilícito por culpa in vigilando (ausência de fiscalização). Adoto o mesmo entendimento do Juízo da origem no sentido de que resta demonstrada a culpa do Estado do Rio Grande do Sul, por não ter cumprido seu dever de bem fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços. Note-se que houve negligência na fiscalização da documentação das reclamantes, já que diversos direitos foram descumpridos, o que teria sido facilmente constatado pelo tomador dos serviços. Ademais, o ente público não fiscalizou o pagamento das verbas resilitórias, já que nenhum comprovante de tal pagamento foi exigido. Tais fatos demonstram claramente que o tomador não fiscalizou efetivamente o contrato licitado durante sua vigência. Nessa senda, assim, ponderou a Julgadora de primeiro grau: ‘No caso concreto, verifica-se, sem dúvida, empenho do segundo reclamado em pagar os direitos trabalhistas das reclamantes, mas houve lesão comprovada ao direito das reclamantes, em face do atraso no pagamento das rescisórias. Basta nesse caso a comprovação da lesão’ (Id a8bedfc - Pág. 8). Em tais condições, o segundo demandado, na condição de tomador dos serviços das reclamantes, é subsidiariamente responsável pela satisfação de todos os créditos trabalhistas reconhecidos na presente ação, na hipótese de inadimplemento da empregadora, obrigada principal. Nesse contexto, ainda, não há falar em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF [‘Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte’], pois não se está declarando a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e nem afastando sua incidência, mas interpretando-o no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não está calcada na mera inadimplência da empresa contratada, mas sim, na verificação de sua culpa ‘in vigilando’ por não fiscalizar o cumprimento das obrigações pela prestadora dos serviços nem o próprio objeto do contrato de prestação de serviços. Nesta senda, a mera interpretação da lei contrária aos interesses do recorrente não significa declarar inconstitucional o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, restando ileso, também, o art. 97 da Constituição Federal. Por tais motivos, mantenho a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços, na forma como decidido na origem. Nego provimento.”. (fls. 3.108/3.111 - destaques acrescidos) Pois bem. Inicialmente, verifico que a causa oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, confirmou o entendimento de que o ônus da prova da conduta culposa do ente público tomador incumbe ao empregado, ao fixar a seguinte tese jurídica: "1 . Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25) É notório que, mesmo antes desse julgamento, o STF vinha reiteradamente cassando decisões da Justiça do Trabalho em que se atribuía a responsabilidade subsidiária ao ente público, em razão deste não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização. A título de exemplo os seguintes julgados da Suprema Corte: Rcl 51483 / RS, Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJE nº 16, em 28/01/2022; Rcl 48371 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe-034 em 22-02-2022). Logo, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constatava-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induziria à responsabilização do Poder Público, cabendo ao reclamante o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16. No presente caso , o Tribunal Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados. Assim, o que se conclui é que a Corte de origem responsabilizou o ente público de forma automática, porque decidiu unicamente com base na inversão do ônus da prova, consignando a ausência de provas quanto à fiscalização eficaz, o que destoa dos entendimentos vinculantes firmados pelo STF. Dessa forma, impõe-se, no presente caso, o exercício do juízo de retratação, com amparo no inciso II do art. 1.030 do CPC/2015, para adequação do acórdão turmário à tese relativa ao Tema nº 1.118 do ementário de Repercussão Geral. Por todo exposto, constata-se que o acórdão regional violou o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993, motivo pelo qual dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Presentes os pressupostos de admissibilidade extrínsecos. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme assentado no exame do agravo de instrumento, constata-se a presença de pressuposto de admissibilidade intrínseco, visto estar demonstrada a ofensa pelo acórdão regional ao § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993. Dessa forma, conheço do recurso de revista.

2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conhecido o recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993, seu provimento é medida que se impõe para eximir o ente público (ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC: I – dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; e II - conhecer do recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o ente público (ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)