Empresa Tomadora de Serviços Responde por Dívidas Trabalhistas em Terceirização, Decide TST

ACÓRDÃO (8ª Turma) GMSPM/vmbo AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – REGÊNCIA PELA LEI N.º 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA. TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA PRIVADA. SÚMULA 333 DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. O acórdão regional está em consonância com o IV da Súmula 331 do TST. Incide, no caso, o óbice previsto na Súmula 333 do TST. Agravo a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. VALIDADE DO BANCO DE HORAS E DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO. ITENS I E II DA SÚMULA 297 DO TST. Verifica-se que o Tribunal Regional não se manifestou sobre a existência e validade de acordo de compensação de jornada ou banco de horas, tampouco foi instado a fazê-lo mediante a oposição de embargos de declaração, carecendo o tema de prequestionamento, nos termos da Súmula 297, I e II, do TST. Agravo a que se nega provimento . JUSTIÇA GRATUITA. IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO AO RECLAMANTE. TEMA 21 DA TABELA DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS DO TST. O acórdão regional encontra-se em conformidade com a tese fixada pelo Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do Tema 21 da Tabela de Recursos de Revista Repetitivos do TST. Agravo a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- Ag-AIRR - [nº do processo suprimido] , em que é AGRAVANTE TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICACOES S/A e são AGRAVADOS [NOME] e TELEFONICA BRASIL S.A. . A primeira reclamada interpõe agravo (fls. 1.211/1.224) contra a decisão monocrática de fls. 1.183/1.185, mediante a qual foi negado seguimento ao seu agravo de instrumento. Não houve apresentação de contraminuta.

É o relatório.

VOTO 1 – CONHECIMENTO Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade. 2 – MÉRITO De plano, registre-se que, nas razões em exame, a parte não renovou a insurgência manifestada no recurso de revista e no agravo de instrumento relativamente aos temas “ LEGITIMIDADE PASSIVA DA SEGUNDA RECLAMADA” e “APLICABILIDADE DA LEI 13.467/2017” , pelo que ficou configurada a preclusão. 2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA. TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA PRIVADA A reclamada impugna a decisão monocrática por meio da qual foi negado seguimento ao seu agravo de instrumento, quanto ao tema. Insurge-se contra a manutenção da responsabilidade subsidiária atribuída à primeira reclamada ao argumento de que não há provas de sua culpa in vigilando ou in elegendo . Reitera a alegação de má-aplicação da Súmula 331 do TST. Ao exame. O Regional, quanto ao tema, assentou os seguintes fundamentos: “Nos termos do art. 186 c/c art. 927, ambos do novo Código Civil (art. 159 do Código Civil de 1916), é legal a responsabilização subsidiária do tomador de serviços pela ocorrência da culpa in eligiendo e in vigilando , em vista da má eleição de empresa prestadora de serviços, causando prejuízo a terceiros (o demandante) pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas a que estava sujeito e, consequentemente, sendo a recorrente (tomadora de serviços) beneficiária do trabalho despendido pelo obreiro. Não se admite no âmbito do Direito do Trabalho, que a empresa tomadora dos serviços beneficie-se do esforço humano produtivo e depois, o trabalhador que o despendeu, fique sem receber a retribuição a que tem direito, o qual, inclusive, tem caráter alimentar. Neste diapasão, foi editada a Súmula n° 331, do C.TST, que em seu inciso IV disciplina, in verbis : ‘CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE - REVISÃO DO ENUNCIADO Nº 256. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)’. Nem se alegue que havia um contrato escrito de natureza civil ou comercial entre a prestadora e a tomadora, sendo o vínculo empregatício do reclamante estabelecido diretamente com a prestadora, pois é de se asseverar que as obrigações não cumpridas pelo real empregador são transferidas ao tomador dos serviços, que responde subsidiariamente por toda e qualquer inadimplência decorrente do contrato de trabalho ou adquirida no decorrer da ação judicial. Ao contratar serviços terceirizados, deve o tomador, além de outras condições exigidas, verificar também a idoneidade da empresa contratada, inclusive financeira. Considerando que, a qualquer momento, a empresa contratada possa tornar-se incapaz financeiramente, paralisar as atividades, ou mesmo, não ser encontrada, é salutar a vinculação do tomador dos serviços à lide e, sua condenação, de forma subsidiária. Por isso, a empresa que terceiriza serviços deve ser diligente, ao escolher a empresa prestadora dos mesmos. Não cabendo, ainda, se falar de idoneidade da empresa contratada, haja vista que a responsabilização subsidiária decorre exatamente do inadimplemento por esta, dos haveres trabalhistas legalmente exigíveis. Saliente-se que a manutenção da responsabilidade subsidiária visa evitar insegurança aos trabalhadores na eventualidade da empresa interposta ser inidônea, fazendo com que a prestação jurisdicional atinja seu objetivo. Entendimento contrário poderia transformar a condenação em uma decisão meramente processual. Assim, é de se asseverar que as obrigações não cumpridas pelo real empregador são transferidas ao tomador dos serviços, que responde subsidiariamente por toda e qualquer inadimplência decorrente do contrato de trabalho ou adquirida no decorrer da ação judicial, o que faz com que a segunda reclamada deva ser responsabilizada de forma subsidiária por todos os haveres oriundos da presente reclamatória , sem qualquer limitação, inclusive pelas verbas rescisórias e demais consectários legais devidos.” (fls. 953/955) O acórdão regional está em consonância com o IV da Súmula 331 do TST, segundo a qual " O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial" . Não há falar em má-aplicação do item IV da Súmula 331 do TST. Incide, no caso, o óbice previsto pelo § 7º do artigo 896 da CLT e pela Súmula 333 do TST .

Pelo exposto, dever se mantida a decisão monocrática pela qual foi denegado seguimento ao agravo de instrumento e consignada a ausência de transcendência da causa. Nego provimento ao agravo. 2.2 – HORAS EXTRAS. VALIDADE DO BANCO DE HORAS E DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO A reclamada impugna a decisão monocrática por meio da qual foi negado seguimento ao agravo de instrumento quanto ao tema. Insiste na tese de que são indevidas horas extras ante a validade do acordo de compensação de jornada firmado individualmente entre as partes. Reitera a alegação de violação ao § 5º do artigo 59, e 611-A, da CLT; 408 do CPC; 7º, XIII, e 8º, III, da Constituição da República e contrariedade à Súmula 85, II, do TST. Ao exame. A respeito das horas extras, restou consignado no acórdão regional: “(...) Nesse aspecto, a r. sentença reputou válidos os controles de jornada apresentados, bem como os apontamentos de diferenças trazidos, nos seguintes termos 809/810: A reclamada anexa cartões de ponto com anotações válidas, cabendo ao autor infirmá-los. Observando as provas emprestadas acostadas, verifico que não foram obtidas confissões nas audiências, além de que as testemunhas se limitaram a ratificar as teses de quem as conduziram, de modo que tenho os cartões de ponto como válidos - por não infirmados. Assim, tenho por verdadeiros os cartões de ponto acostados, de modo que cabia à parte obreira apontar eventuais diferenças neste pagamento, na forma do art. 818 da CLT e art. 373, I do Código de Processo Civil - o que ocorreu no curso deste feito. Observo que, em réplica, a parte reclamante apontou tais diferenças de forma suficiente a convencer este juízo de que, de fato, o número de horas extras prestadas não condiziam com o valor pago a idêntico título. Neste mister, observe-se o apontamento de fl. 724 e seguintes. Condeno, portanto, a reclamada no pagamento de diferenças de horas extras (assim considerado o que sobejar a 8a hora diária ou 44a semanal), a serem liquidadas em época própria, no qual deverá ser observado os seguintes parâmetros: evolução salarial; súmula 264, TST; adicional de 50% e 100% (este para domingos e feriados); dias efetivamente trabalhados; reflexos em aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, RSR e FGTS+40% (inclusive os depósitos de FGTS sobre os reflexos - a exceção de férias indenizadas, se houver); divisor 220; aplicação do salário-hora da época correspondente; aplicação da hora noturna reduzida (52'30''). Improcedente o pedido de pagamento por supressão intervalar. A adoção de adicional e do divisor supra importa na improcedência do pedido de adoção de parâmetro diverso dos eventualmente pretendidos por qualquer das partes. Diante deste contexto, deve prevalecer a prova documental, emprestada e oral, reputando-se corretas as anotações contidas nos controles de jornada, e eventuais diferenças já deferidas na r. sentença a tal título, inexistindo afronta ao disposto no art. 71 da CLT. Decide com acerto a instância originária, quanto aos parâmetros fixados ao concluir pelo deferimento de horas extras e negar os diferenças a título de horas intervalares e reflexos, eis que o reclamante não se desincumbiu de maneira satisfatória do ônus que lhe competia. Ressalte-se, finalmente, que o Direito de há muito não contempla a tarifação ou peso das provas, como pretende a reclamante, visto a tentativa de fazer prevalecer parte da prova colhida em detrimento do restante, olvidando-se que a análise deve ser feita pela totalidade da prova produzida. Ademais, o artigo 371 do NCPC confere ao juiz plena liberdade de convencimento. Mantém-se na íntegra a r. sentença de origem porquanto alicerçada em análise precisa, detida e cuidadosa do conjunto probatório existente nos autos. Nada a reformar” (fls. 956) Verifica-se que o Tribunal Regional não se manifestou sobre a existência e validade de acordo de compensação de jornada ou banco de horas , tampouco foi instado a fazê-lo mediante a oposição de embargos de declaração, carecendo o tema de prequestionamento, nos termos da Súmula 297, I e II, do TST . Nesse passo, reputando correta a decisão monocrática agravada, na qual restou consignada a ausência de transcendência da causa, nego provimento ao presente agravo. 2.3 - JUSTIÇA GRATUITA. IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO AO RECLAMANTE A reclamada impugna a decisão monocrática. Insurge-se contra o deferimento da justiça gratuita ao reclamante ao argumento de que o autor não comprovou a condição de hipossuficiência, sendo a mera declaração insuficiente para esse fim. Sem razão. Restou consignado no acórdão regional que: “A análise conjunta dos referidos dispositivos legais permite concluir que é possível o deferimento da justiça gratuita não apenas no caso daqueles que percebam salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, mas também da parte que juntar declaração de pobreza nos moldes do art. 99, §3º, do CPC e do art. 1º da Lei 7.115/83, em consonância com o art. 790, §4º, da CLT. No caso presente, a declaração de hipossuficiência apresentada pelo reclamante, não infirmada nos autos, é suficiente para reputar presentes os requisitos previstos no art. 790, § 4º da CLT para concessão dos benefícios da justiça gratuita, pelo que mantém-se a decisão de origem.” (fls. 953) O acórdão regional encontra-se em conformidade com a tese fixada pelo Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do Tema 21 da Tabela de Recursos de Revista Repetitivos, segundo a qual: "I - Independentemente de pedido da parte, o magistrado trabalhista tem o poder-dever de conceder o benefício da justiça gratuita aos litigantes que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme evidenciado nos autos; II - O pedido de gratuidade de justiça, formulado por aquele que perceber salário superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, pode ser instruído por documento particular firmado pelo interessado, nos termos da Lei nº 7.115/83, sob as penas do art. 299 do Código Penal ; III - Havendo impugnação à pretensão pela parte contrária, acompanhada de prova, o juiz abrirá vista ao requerente do pedido de gratuidade de justiça, decidindo, após, o incidente (art. 99, § 2º, do CPC). " (destaque acrescido) Ante a conformidade do acórdão regional com a tese fixada pelo TST, nego provimento ao agravo. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, de de