Administração Pública só responde por dívidas trabalhistas de terceirizadas se houver prova de sua culpa

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 6ª Turma GMKA/lmx I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DO AMAZONAS, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO AMAZONAS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do recurso de revista do ente público. Agravo a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO AMAZONAS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “ não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o [EMPRESA] reconheceu a responsabilidade subsidiária do reclamado com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido consignou: “não há nos autos prova cabal que a Fazenda Pública Estadual exercia efetivamente a fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da contratada, ônus que lhe cabia no cumprimento das suas obrigações, conforme disposições ínsitas na Lei n.º 8.666/93.”. Nesse contexto, o acórdão do Regional se revela em desconformidade com a tese vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST- Ag-RR - 244-29.2018.5.11.0013 , em que é Agravante(s) ESTADO DO AMAZONAS e são Agravado(s)S [AUTOR] e [RÉ] PROGRAMAS SOCIAIS DA AMAZÔNIA . O ESTADO DO AMAZONAS interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da 6ª Turma, que manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público. O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC/2015, determinou o retorno dos autos à 6ª Turma para manifestação sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em observância ao decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral).

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. O acórdão da Sexta Turma, objeto do recurso extraordinário, consigna os seguintes fundamentos:

2. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos: I -

DECISÃO DE RECONSIDERAÇÃO Mediante decisão monocrática de fls. 295/304, o recurso de revista interposto pelo ente público reclamado foi conhecido e provido. Dessa decisão, o reclamante interpôs agravo, sob o fundamento de estar conflitante com as normas que regem a matéria e com outras decisões do próprio TST. Devidamente intimados, apenas o Estado do Amazonas se manifestou. Ao exame. No caso, a decisão monocrática deve ser reconsiderada para prosseguir na análise do recurso de revista, sob o prisma do novo posicionamento adotado pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de 6/11/2019, quanto à distribuição do ônus da prova do cumprimento das normas da Lei nº 8.666/93. Prejudicado o julgamento do agravo. II -

DECISÃO RECURSO DE REVISTA LEI Nº 13.467/2017 Recurso de revista contra acórdão do TRT. Contrarrazões apresentadas. O Ministério Público do Trabalho oficia pelo prosseguimento do feito.

É o relatório . TRANSCENDÊNCIA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Havendo transcendência, segue-se na análise dos demais pressupostos de admissibilidade. CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou os seguintes excertos do acórdão do Regional no recurso de revista (fl. 240): "Nessa sequência, não há nos autos prova cabal que a Fazenda Pública Estadual exercia efetivamente a fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da contratada, ônus que lhe cabia no cumprimento das suas obrigações, conforme disposições ínsitas na Lei n.º 8.666/93 (...) Dessa forma, a situação em exame revela omissão por parte do segundo reclamado, comportamento administrativo que não se coaduna com a aplicação do art. 71, da Lei nº 8.666/1993, pelo que fica caracterizada a sua culpa, não havendo que se falar em transferência automática da responsabilidade ao Poder Público. (...) Ratificando o entendimento aqui exposto, este Egrégio Tribunal Regional do Trabalho editou a Súmula 16 (publicada no dia 19 de agosto de 2016 no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho), in verbis: 'SÚMULA 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, §1°, da Lei n° 8.666/93, declarada pelo STF na ADC n° 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços'.". O Estado do Amazonas interpõe recurso de revista, com pretensão à reforma dessa decisão. Sustenta que a condenação subsidiária decorreria do mero inadimplemento, culpa presumida, e estaria ausente prova da falha de fiscalização. Esclarece que, por força de lei e da Constituição Federal, estaria obrigado a observar o regramento de escolha e fiscalização da empresa prestadora de serviços. Afirma que o ônus da prova acerca desta fiscalização deveria ser atribuído à reclamante, em respeito ao precedente vinculante do STF, RE nº 760.931. Enfatiza que o STF, ao reconhecer a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, teria sopesado todos os princípios pertinentes à matéria. Aponta violação dos arts. 373, I, do CPC; 818, I, da CLT; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Colaciona arestos para o confronto de teses. À análise. Atendidos os pressupostos processuais do art. 896, § 1º-A, da CLT. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação: Art.

71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas , fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica . Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma . Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas , " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI ¿ A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público. No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RECLAMAÇÃO ¿ ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA

DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF ¿ INOCORRÊNCIA ¿ RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) ¿ ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") ¿ DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR ¿ SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO ¿ ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) ¿ SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF ¿ INAPLICABILIDADE ¿ INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL ¿ CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA ¿ CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO ¿ PRECEDENTES ¿ NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO ¿ DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO ¿ RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte: (...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 ¿ por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática , em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada ¿, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público . Essa visão em torno do tema tem sido observada ¿ é importante destacar ¿ por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública . Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator: '(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'. (...) Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro. (...)' Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação ¿ consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário. (...) Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo'. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese : O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público . Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta : " Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando "; " a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa "; " A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada " (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220). Por disciplina judiciária a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE nº 760.931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de embargos de declaração no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que, em âmbito de Repercussão Geral, foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 6/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Na hipótese dos autos, o TRT concluiu pela culpa in vigilando em virtude da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova, que não demonstrou a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, consoante o contexto probatório ("não há nos autos prova cabal que a Fazenda Pública Estadual exercia efetivamente a fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da contratada, ônus que lhe cabia no cumprimento das suas obrigações, conforme disposições ínsitas na Lei n.º 8.666/93" ). O caso concreto, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a recente jurisprudência desta Sexta Turma. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. Ademais, somente com o revolvimento do acervo fático-probatório seria possível reformar a conclusão da Corte de origem, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST. CONCLUSÃO Por todo exposto, reconheço a existência de transcendência quanto ao tema "Ente público. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova ", porém, nego seguimento ao recurso de revista nos termos da fundamentação. Isso, com amparo nos arts. 118, X, e 251, II, do RITST; 932, IV, a , e VIII, do CPC. Após publicada esta decisão, retifique-se a autuação do processo para recurso de revista. (grifos no original). Em suas razões de agravo, o Estado do Amazonas afirma que, diante da decisão de reconsideração da decisão monocrática, “a i. Ministra Relatora não conheceu do recurso, porém analisou o mérito, sob o argumento de que o STF, ao julgar o tema nº 246 de Repercussão Geral e a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, concluiu pela constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, mas que isso não impediu que a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa e outras normas jurídicas, reconheça a responsabilidade do ente público”. Aduz que se trata de matéria de direito, por isso “não incide o óbice da Súmula nº 126 do TST no presente caso”. Sustenta que “No caso dos autos, é aplicável o disposto no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 (com redação dada pela Lei nº 9.032/95), no sentido de que a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento”. Considera, assim, que não caberia ao juízo a discricionariedade de aplicar ou não determinado dispositivo legal, sob pena de afronta a cláusula de reserva de plenário. Entende que a decisão monocrática não teria se manifestado sobre a violação do art. 5º, II, e 37, caput e § 6º, da Constituição Federal. Alega que se imputou ao recorrente deveres de fiscalização que seriam da competência da [EMPRESA], justificando a culpa pela Lei nº 8.666/93, entretanto desconsiderou-se as prerrogativas do direito público da administração contratante. Assere que “a decisão não discorreu, analiticamente, sobre as condutas dos agentes públicos que supostamente caracterizariam a culpa da Administração, por exemplo, de que forma não proveu a ¿vigilância eficaz¿, sob pena de, ao contrário, fazer da responsabilidade subsidiária uma consequência automática do inadimplemento, pela empresa contratada, de suas obrigações trabalhistas (como o fez o Tribunal de origem) .”. Argumenta que a reclamante não alega ou identifica qualquer conduta culposa do Estado e distribui-se ao ente público o ônus de ¿prova diabólica¿, impossível de ser produzida. Destaca o reconhecimento da repercussão geral no RE 760.931 e pugna para que seja reformada a decisão monocrática, a fim de excluir a responsabilização do ente público. Ao exame. Os argumentos invocados pela parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática . Inicialmente, registre-se que a decisão monocrática reconheceu a transcendência jurídica e negou seguimento ao recurso de revista. A responsabilidade subsidiária do ente público foi examinada sob a ótica dos julgamentos pelo STF da ADC nº 16/DF e do RE nº 760.931, observando a evolução jurisprudencial, em especial quanto à necessidade de comprovação de culpa. Com efeito, no julgamento do ED no RE 760.931, o STF, por maioria, concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. Desse modo, conforme ressaltado na decisão monocrática, não havendo tese vinculante no julgamento do RE 760.931 acerca da distribuição do ônus da prova, a [EMPRESA] retomou o entendimento de que o ente público, ante a sua melhor aptidão, possui o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/93. Destaque-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador (Rcl. nº 40.137, DJE 12/8/2020), como também, o entendimento da Segunda Turma do STF que tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34.629 AgR, DJE 26/6/2020). Colaciono o seguinte julgado da SDI-1 do TST: " EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL . ÔNUS DA PROVA. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de repercussão geral correspondente ao Tema nº 246 (" O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 "). A Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST, em duas sessões em composição plena, decidiu que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova e, diante dessa constatação, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária . Embargos conhecidos e providos" (E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 29/10/2020 - destaques acrescidos). No caso concreto, o TRT foi categórico ao afirmar que “não há nos autos prova cabal que a Fazenda Pública Estadual exercia efetivamente a fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da contratada, ônus que lhe cabia no cumprimento das suas obrigações, conforme disposições ínsitas na Lei n.º 8.666/93.” . Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. Como se vê, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do recurso de revista ente público . Agravo a que se dá provimento. II – RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou o seguinte trecho do acórdão do TRT: "Nessa sequência, não há nos autos prova cabal que a Fazenda Pública Estadual exercia efetivamente a fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da contratada, ônus que lhe cabia no cumprimento das suas obrigações, conforme disposições ínsitas na Lei n.º 8.666/93. (...) Dessa forma, a situação em exame revela omissão por parte do segundo reclamado, comportamento administrativo que não se coaduna com a aplicação do art. 71, da Lei nº 8.666/1993, pelo que fica caracterizada a sua culpa, não havendo que se falar em transferência automática da responsabilidade ao Poder Público. (...) Ratificando o entendimento aqui exposto, este Egrégio Tribunal Regional do Trabalho editou a Súmula 16 (publicada no dia 19 de agosto de 2016 no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho), in verbis: 'SÚMULA 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, §1°, da Lei n° 8.666/93, declarada pelo STF na ADC n° 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços'.". O Estado do Amazonas interpõe recurso de revista, com pretensão à reforma dessa decisão. Sustenta que a condenação subsidiária decorreria do mero inadimplemento, culpa presumida, e estaria ausente prova da falha de fiscalização. Esclarece que, por força de lei e da Constituição Federal, estaria obrigado a observar o regramento de escolha e fiscalização da empresa prestadora de serviços. Afirma que o ônus da prova acerca desta fiscalização deveria ser atribuído à reclamante, em respeito ao precedente vinculante do STF, RE nº 760.931. Enfatiza que o STF, ao reconhecer a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, teria sopesado todos os princípios pertinentes à matéria. Aponta violação dos arts. 373, I, do CPC; 818, I, da CLT; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Colaciona arestos para o confronto de teses. À análise . O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “ não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: “ Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando”; “a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa ”; “ A responsabilização da [EMPRESA] é a exceção e, portanto, precisa ser provada ” (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); “ comprovação é demonstração mesmo e não referências ”; “ Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito ” (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o [EMPRESA] reconheceu a responsabilidade subsidiária do reclamado com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido consignou: “não há nos autos prova cabal que a Fazenda Pública Estadual exercia efetivamente a fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da contratada, ônus que lhe cabia no cumprimento das suas obrigações, conforme disposições ínsitas na Lei n.º 8.666/93.”. Nesse contexto, o acórdão do Regional se revela em desconformidade com a tese vinculante do STF. Assim, conheço do recurso de revista , por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - exercendo o juízo de retratação, reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do recurso de revista quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL”; II – conhecer do recurso de revista quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL”, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)