Ente Público não é culpado por dívidas de terceirizada sem prova de negligência, decide TST

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 8ª Turma GMSPM/na I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO (ESTADO DO ACRE) – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo a fim de prover o agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO (ESTADO DO ACRE) – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, “ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Poder Público por simples inadimplemento, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 1041-83.2016.5.14.0403 , em que é Recorrente(s) ESTADO DO ACRE e são Recorrido(s)S M. M. COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. - ME e [RÉ] . Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo do segundo reclamado (fls. 318/330 e 360/366). O segundo reclamado interpôs recurso extraordinário às fls. 379/419. Esta Oitava Turma, mediante o acórdão de fls. 443/448, não exerceu o juízo de retratação, por entender ter julgado em conformidade com o Tema 246 e determinou a devolução dos autos à vice-presidência desta Corte. A Vice-Presidência, com fulcro no artigo 1.030, II do CPC, determinou novamente o encaminhamento dos autos a este Colegiado para manifestação sobre a necessidade, ou não, de eventual juízo de retratação em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (fls. 466).

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Em julgamento anterior, esta Oitava Turma não havia exercido o juízo de retratação (fls. 443/448), sob os seguintes fundamentos: “Destaco que a controvérsia a respeito do ônus da prova da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais trabalhistas foi recentemente pacificada pela C. SBDI-1 do TST, tendo prevalecido o entendimento de que, ‘com base no Princípio da Aptidão da Prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços’. A ementa sintetiza o teor do julgamento: (...) Na hipótese, conforme se infere do acórdão regional, a Corte de origem reputou concretamente caracterizada a conduta culposa do ente público, que não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, encargo que lhe competia. Entendimento diverso demandaria o revolvimento do conjunto probatório trazido aos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST. Com essas considerações, entendo não ser necessário exercer o juízo de retratação, na espécie.” O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, fixou a seguinte tese jurídica: "

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25) Logo, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constatava-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induziria à responsabilização do Poder Público, cabendo ao reclamante o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16. No presente caso , o Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, assim fundamentou sua decisão: “Consignou-se, assim, que, em tais casos, a isenção de responsabilidade trabalhista da Administração, prevista no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, deve ser interpretada à luz dos demais deveres impostos, na mesma norma, à Administração no curso da execução contratual (arts. 58, III, e 67). Destaca-se que a Lei nº 8.666/93 imputa ao Ente Público, ao contratar serviços, a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III e 67), bem como exigir a apresentação de documentação comprobatória da regularidade fiscal e trabalhista (art. 27, IV), e, ainda, ‘prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei’ (art. 29, IV). O art. 55, XIII, da Lei de Licitações, por sua vez, estabelece ‘a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação’. Ou seja, conforme este preceito normativo, a regularidade fiscal e trabalhista deve ser mantida e comprovada pela empresa contratada durante toda a execução do contrato, competindo ao Poder Público, de outra parte, promover a efetiva fiscalização, consoante as normas legais mencionadas nas linhas transatas. Por conseguinte, em vista dos mencionados deveres legais, a demonstração de efetiva fiscalização do contrato configura verdadeiro fato impeditivo do direito do reclamante, impondo à reclamada (ente público) o ônus de prová-la, em consonância com os arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC. Aliás, pela regra da melhor aptidão para produção de provas, nem poderia ser diferente, porquanto a exigência prova negativa ou de exibição de documentos que estão apenas em poder da Administração seria excessivamente difícil para o trabalhador . Nesse sentido vem decidindo o TST: (...) Desse modo, não se trata de aplicar ao ente público uma responsabilidade objetiva pelo inadimplemento trabalhista de seus contratados, mas, ao contrário, reconhecendo a natureza subjetiva da responsabilidade oriunda de atos omissivos do Estado (art. 37, § 6º, da CF), perquire-se, casuisticamente, a ocorrência de culpa ‘in vigilando’, aplicando-se, todavia, para tanto, uma correta e justa distribuição do ônus da prova. Sendo assim, cumpre analisar se houve, no particular, prova de efetiva e adequada fiscalização por parte da Administração, tomadora de serviços, da execução contratual, de modo a ilidir sua responsabilidade pelo débitos trabalhistas contraídos pela contratada. Compulsando os autos, porém, verifica-se que o Estado do Acre não conseguiu provar a realização de efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços por ela contratada, ônus esse que lhe cabia, como dito anteriormente, por ser fato impeditivo do direito do recorrido . Em verdade, ao contrário do afirmado na peça recursal, de que teria exercido o poder fiscalizatório exigindo todas as certidões negativas necessárias para o recebimento dos pagamentos devidos mês a mês e que teria juntado os documentos comprobatórios aos autos, durante a fase instrutória o Estado do Acre se limitou a apresentar cópia de contrato administrativo e seus aditivos firmado com a primeira reclamada (Id f2709e4). Ausente, assim, qualquer prova de que tenha havido regular fiscalização no curso da avença administrativa firmada com a empresa M. M.COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, como a exigência de comprovação da regularidade dos encargos trabalhistas, capaz de coibir a inadimplência trabalhista da contratada. Quanto à negativa de culpa ‘in eligendo’, considerando essa modalidade de culpa não está elencada como um dos fundamentos da condenação de primeiro grau, nada a acolher sobre o tema. Nesse sentido, ante a não demonstração, pelo estado do Acre , de regular fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de sua prestadora de serviço, e com fundamento na Súmula nº 331/TST, IV, nega-se provimento ao recurso apresentado, mantendo inalterada a sentença no particular.” (fls. 165/167 – destaques acrescidos). Como se verifica, o Tribunal Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados. Assim, o que se conclui é que a Corte de origem responsabilizou o ente público de forma automática, porque decidiu unicamente com base na inversão do ônus da prova, consignando a ausência de provas quanto à fiscalização eficaz, o que destoa dos entendimentos vinculantes firmados pelo STF. Demonstrada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao exame do recurso de revista.

Diante do exposto, com fundamento no inciso II do art. 1.030 do Código de Processo Civil, exerço o juízo de retratação e dou provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA Conhecimento Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme assentado quando do julgamento do agravo, o segundo reclamado logrou demonstrar a existência de violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Conheço. b) Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conhecido o recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993, seu provimento é medida que se impõe para eximir o ente público (ESTADO DO ACRE) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC: I – dar provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o ente público (ESTADO DO ACRE) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)