Administração Pública não é responsável automática por dívidas trabalhistas de terceirizadas

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 8ª Turma GMSPM/na I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A.) - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. ART. 1.030, II, DO CPC - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A.) - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, ‘ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.’ (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Transcendência política reconhecida. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 393-72.2018.5.05.0019 , em que é Recorrente(s) EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A. e são Recorrido(s)[RÉ] e [RÉ] . Em julgamento anterior, esta [EMPRESA] negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista da segunda reclamada (fls. 461/467). A segunda reclamada interpôs recurso extraordinário às fls. 475/481. Os autos foram suspensos em razão de possível discussão acerca do tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal (fls. 503/504). A Vice-Presidência, com fulcro no artigo 1.030, II do CPC, determinou o encaminhamento dos autos a este Colegiado para manifestação sobre a necessidade, ou não, de eventual juízo de retratação em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (fls. 507).

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA 1 – CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade. 2 – MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL O Regional denegou seguimento ao recurso de revista com amparo no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Nas razões em exame, o ente reclamado insiste no processamento do recurso de revista. Em síntese, alega que o recurso atende integralmente aos pressupostos legais de admissibilidade e renova sua insurgência contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Alega, entre outros, violação ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Na fração de interesse, o Regional consignou: “Veio aos autos o alegado contrato (id. 2afe0df) celebrado entre as reclamadas, corroborando a vinculação entre as pessoas jurídica e, considerando-se não terem sido interrogadas as partes e não haver prova testemunhal, prevalece em proveito do obreiro a presunção de prestação de serviços em proveito da EMBASA durante todo o período de vigência do contrato de trabalho. Vale registrar que a Administração Pública, lato sensu, ao contratar empresa para lhe prestar serviços, especialmente quando está inclusa prestação de mão de obra, tem o dever legal de, além de escolher aquela mais eficiente e idônea, o de fiscalizar se as obrigações legais e contratuais estão sendo cumpridas, em especial as de cunho trabalhista, sob pena de responder pela malfadada escolha (culpa in eligendo) e/ou pela ineficiente fiscalização (culpa in vigilando). Veja, nesse diapasão, que à Administração Pública, direta ou indireta, cabe a fiscalização dos contratos que firma, conforme se infere do art. 58, III, art. 67 e art. 112, todos da Lei 8.666/93 - inclusive com prerrogativa de aplicar, se for o caso, sanções ao seu contratado (inciso IV, do art. 58 da mesma Lei). Em razão do processo licitatório realizado para contratação da primeira reclamada, a [EMPRESA] responde pela escolha (culpa in eligendo) em razão da obrigação legal, estampada na mesma lei de licitação, de fiscalizar os contratos estipulados (arts. 58, III, 67 e 112, da Lei 8.666/93), pelo que responde por sua ineficiência em aferir a regularidade das obrigações trabalhistas de sua contratada (culpa in vigilando), frisando que, enquanto ente da administração pública direta, deve obediência o princípio da eficiência, nos moldes do art. 37, caput, CF. Por certo, a princípio, a parte acionante deverá provar que os fatos em que alicerça sua pretensão são verdadeiros, porém isto não libera a administração pública de demonstrar que atendeu aos ditames legais. Nesse rumo , o ônus processual de provar a ausência, ou não, de culpa in eligendo e in vigilando é da reclamada, porquanto, ao contrário do reclamante, dispõe de maior aptidão para produzir a prova, indispensável, da adequada e regular fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações derivadas do contrato civil, em especial as de natureza trabalhista. No entanto, além da revelia da segunda demandada, não há nos autos documentos hábeis a comprovar a efetiva fiscalização em razão do descumprimento das obrigações contratuais por parte da primeira acionada. Nenhuma prova demonstrou que o tomador dos serviços houvesse, efetivamente, procedido à efetiva fiscalização, seja por meio de advertências ou ofícios à reclamada e/ou lançado mão do seu direito de rescindir o contrato com a 1ª demandada . Assim sendo, diante das acusações contidas na exordial, a [EMPRESA] deveria deixar indene de dúvida que cobrou da empresa contratada provas do correto atendimento das obrigações trabalhistas com os empregados que colocou a serviço para alcançar o objeto do contrato que entabularam . Ademais, este Regional, mediante a Súmula TRT5 nº 41, sedimentou o entendimento de que: ‘RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.’ (Resolução Administrativa nº 0002/2017 - Divulgada no Diário Eletrônico do TRT da 5ª Região, edições de 14, 15 e 16.02.2017, de acordo com o disposto no art. 187-B do Regimento Interno do TRT da 5ª Região)". Assim, não tendo o ente estatal os cuidados necessários na gestão do contrato para com a 1ª demandada, culminou por incorrer em culpa in vigilando. Assim, o estado de inadimplência é imputável à Entidade Pública, pois se essa cumprisse as normas legais de fiscalização, não se chegaria a tal quadro. Destaca-se que o ônus de provar que não houve omissão nesse dever cabia à segunda reclamada, uma vez que se trata de fato impeditivo do direito da parte autora, de modo que dele o Ente Público não se desincumbiu . Nesse contexto, sendo omissa em sua obrigação legal, e enquanto tomadora dos serviços da autora, responde o Estado subsidiariamente nesta demanda, nos moldes do item V da Súmula 331 do TST e Súmula nº 41 do TRT5. Há de se ressaltar, pois oportuno, recente julgado do STF na ADC n. 16, no qual o Supremo entendeu que o art. 71 da Lei 8.666/93 é constitucional, o que culminou em abrir uma discussão, qual seja: se a administração pública pode ser responsável subsidiária, ou não, na medida em que o r. artigo lhe isenta de responsabilidade pelas parcelas trabalhistas inadimplidas pela terceirizada. Neste julgado o STF firmou, em síntese, entendimento no sentido de que a Justiça do Trabalho pode responsabilizar subsidiariamente a administração pública que contrata por meio de licitação, porém, não de forma automática, mas sim sopesando as provas dos autos que demonstrem a falta de fiscalização do contrato licitado, de modo tal que dê ensejo à sua responsabilidade civil por culpa pela falta ou omissão (faute du service, dos franceses). Em outros termos: ante a omissão fiscalizatória por parte do ente público, tem ele responsabilidade civil subjetiva pelo inadimplemento de sua contratada, ou seja, tem a chamada culpa in vigilando. Nessa linha, o TST deu nova redação ao item IV e inseriu o item V à Súmula 331, nos seguintes termos: (...) Reformo, portanto, a sentença para reconhecer a responsabilidade subsidiária da EMBASA aos créditos deferidos na sentença. Registre-se que o responsável subsidiário responde por todas as dívidas do devedor principal, caso esse não as pague, seja de que natureza forem; se equipara, mutatis mutandis, ao fiador ou avalista. Firmo que apenas as obrigações personalíssimas, tais como anotação na CTPS, não podem ser estendidas ao responsável subsidiário. Todavia, aquelas convertidas em indenização, como é o caso das diferenças do FGTS e multas, seguro-desemprego, parcelas rescisórias e outras tantas, podem ser suportadas pelo devedor subsidiário, cabendo a este a via de regresso perante juízo próprio.” Pois bem. Inicialmente, verifico que a causa oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, ‘(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)’ [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, confirmou o entendimento de que o ônus da prova da conduta culposa do ente público tomador incumbe ao empregado, ao fixar a seguinte tese jurídica: ‘1 . Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.’ (publicado no DJE em 24/2/25). Cumpre ressaltar que as teses de repercussão geral estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal devem ser aplicadas obrigatoriamente a todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito. No presente caso , o Tribunal Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados e o responsabilizou de forma automática, por verificar que este não realizou uma fiscalização efetiva do cumprimento dos deveres contratuais, procedimento que destoa dos entendimentos firmados pelo STF. Dessa forma, impõe-se, no presente caso, o exercício do juízo de retratação, com amparo no inciso II do art. 1.030 do CPC/2015, para adequação do acórdão turmário à tese relativa ao Tema nº 1.118 do ementário de Repercussão Geral. Por todo exposto, constata-se que o acórdão regional violou § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993, motivo pelo qual dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA a) Conhecimento Presentes os pressupostos legais de admissibilidade. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme assentado no exame do agravo de instrumento, constata-se a presença de pressuposto de admissibilidade intrínseco, visto estar demonstrada a ofensa pelo acórdão regional ao § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993. Dessa forma, conheço do recurso de revista, com fulcro no artigo 896, “c ” , da CLT. b) Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conhecido o recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993, seu provimento é medida que se impõe para eximir a 2º reclamada ( EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A.) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC: I – dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; e II - conhecer do recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir a 2º reclamada ( EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A. ) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)