Fim da Responsabilidade Automática: Administração Pública não Paga Dívida Trabalhista sem Prova de Negligência

ACÓRDÃO 5ª Turma GMDAR/CAF/ I. RESTITUIÇÃO DO FEITO À QUINTA TURMA POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1. Trata-se de processo devolvido à Quinta Turma do TST para possível exercício de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC e em face da tese fixada no Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF.

2. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, não conheceu do recurso de revista do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

3. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário 129864/SP para fixar a seguinte tese: " não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ".

4. Nesse contexto, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, impõe-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015.

II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA.

1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”.

2. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .”.

3. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818 da CLT, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST- RRAg - 100350-90.2019.5.01.0029 , em que é Agravante e Recorrente MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Agravadas e Recorridas LAQUIX COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI e [NOME] . O Tribunal Regional do Trabalho, mantendo a sentença, reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade pública, sob o fundamento de que não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviços. O ente público interpôs recurso de revista, com amparo no artigo 896, "a" e "c", da CLT. Esta Turma não conheceu do recurso de revista. Dessa decisão o segundo Reclamado interpôs recurso extraordinário. O Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, às fls., em razão do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.118 do Ementário do STF), determinou o retorno dos autos para esta 5ª Turma para que haja manifestação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, acerca da necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por este Colegiado. Recurso regido pela Lei 13.467/2017.

É o relatório.

VOTO I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Discute-se a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento da segunda Reclamada, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Quanto ao debate proposto, cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (RE 1.298.647) para fixar a seguinte tese: " não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ".

Ante o exposto e verificando-se que a conclusão alcançada por este Colegiado mostra-se dissonante da orientação do STF, impõe-se o exercício do juízo de retratação e o reexame do recurso interposto, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/ 73 (artigo 1.041, § 1º, do CPC/ 2015). II - RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista. 1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos: (...) Da Responsabilidade Subsidiária NEGO PROVIMENTO. Pretende o recorrente que seja reformada a sentença para afastar a sua responsabilização subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas deferidas, alegando, em síntese, que o STF, no julgamento da ADC nº 16 e do RE 760931 (Tema 246), estabeleceu precedente no sentido de que a responsabilidade subsidiária trabalhista do ente público nas terceirizações de serviços não pode se dar com base em arguição genérica de culpa ou na culpa presumida. Assevera, ainda, que, a partir do julgamento da ADC nº 16, o ônus da prova da culpa do tomador público, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas das terceirizadas, é do empregado, já que se trata de fato constitutivo do seu direito. Ressalta que para haver condenação subsidiária deve ser demonstrado o nexo causal entre a conduta culposa do tomador e os prejuízos causados ao empregado da contratada. Argumenta que cabe a União, na forma da Constituição Federal, a fiscalização do trabalho, devendo a Administração Municipal fiscalizar apenas o cumprimento de outras obrigações da contratada previstas na Lei nº 8.666/1993. Destaca que, ao exigir do Município a fiscalização do trabalho, a decisão viola o princípio da legalidade, insculpido nos artigos 5º, inciso II, e 37, da Constituição Federal, bem como o artigo 21, inciso XXIV, eis que competência para organizar, manter e executar a fiscalização do trabalho é reservada à União. Diz que não foi demonstrado que tenha agido com culpa in eligendo, nem com culpa in vigilando para o inadimplemento trabalhista alegado pela autora A condenação subsidiária do recorrente se deu com base nos seguintes fundamentos: O reclamante pede a responsabilização subsidiária da segunda reclamada pelos créditos trabalhistas. A prestação de serviços à segunda reclamada está comprovada nos contracheques juntados, ao fazer referência à Escola Municipal que a reclamante exercia suas atividades, corroborando com o contrato de prestação de serviços juntados pela própria 2ª reclamada. Face às novas mudanças econômicas mundiais, exsurgiu o fenômeno da horizontalização da atividade econômica. Ou seja, dá-se a desconcentração industrial, o descarte da atividade acessória para que a empresa fiscalize, tão-somente, seu negócio principal. E é neste quadro que brota a terceirização. Delega-se a terceiros a execução dos serviços em que não se especializaram as empresas para que possam exercer apenas a atividade em que desejam se aprimorar. A jurisprudência tem admitido apenas quatro situações básicas de terceirização: trabalho temporário (Lei 6019/70), vigilância especializada (Lei 7102/73), trabalho em conservação e limpeza e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador (nesse sentido dispõe a Súmula 331, do C. TST, que reviu a Súmula 256). Contudo, portratar-se de relação atípica, deve ser revestida de cautelas. Ao terceirizar suas atividades, a segunda ré exerceu o direito que lhe cabia de administrar o negócio de forma a torná-lo mais eficiente. No entanto, o exercício de um direito não pode ser de tal forma livre que se configure em abuso. O abuso de direito, inclusive, é reconhecido pelo Direito Civil pátrio como ato ilícito, nos termos do artigo 187 do Código Civil. A verificação do abuso deve ser aferida segundo a desconformidade da conduta e os valores tutelados pelo ordenamento civil-constitucional. Portanto, verifica-se que, no caso em tela, a pretensão de se excluir a responsabilidade da segunda reclamada pelo inadimplemento da real empregadora vai de encontro ao que estatui a própria Constituição ao eleger o valor social do trabalho como fundamento da República. Dessa forma, observado o abuso de direito, equiparado pelo Direito Civil ao ato ilícito, mister se faz a reparação, nos termos do artigo 927 do Código Civil, mediante a responsabilização subsidiária da recorrente. Neste sentido o entendimento cristalizado na Súmula nº 331, item IV, do C. TST. Outrossim, sem qualquer cabimento a alegação da contestante quanto a inexistência de subordinação jurídica e contraprestação pecuniária direta. Não há pleito declaratório de vínculo de emprego com a contestante, tão somente de responsabilização subsidiária. Por fim, não prospera, tampouco, a alegação desta empresa quanto à inaplicabilidade da Súmula 331 por inexistir amparo legal, é cediço que o inc. III do mencionado enunciado tem por base a interpretação analógica do art. 455 da CLT. Este, aliás, o posicionamento da mais alta Corte Trabalhista. Este o novel posicionamento consolidado da mais alta Corte Trabalhista(...) A Súmula 331, itens IV e VI, do C. TST, supracitada, confere ao tomador dos serviços a obrigação de responder subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas ao trabalhador. Uma vez que beneficiário da mão-de-obra da reclamante, é o tomador de serviços responsável subsidiário por todas as obrigações laborais decorrentes da terceirização, quando a empresa contratante descumprir as suas obrigações trabalhistas, consoante os artigos 186 e 927 do Código Civil, base legal da Súmula 331, do C. TST, na forma do art. 5º, inciso II, CF/88.Ademais, havendo a primeira reclamada se mostrado inidônea econômica e financeiramente, incorreu a segunda reclamada em patente culpa in eligendo e in vigilando, devendo ser responsabilizada subsidiariamente pelo crédito do trabalhador. Por conseguinte, JULGO PROCEDENTE a responsabilização subsidiária da segunda reclamada, na forma do artigo 455 da CLT, conforme prevalente jurisprudência - S.331 C.TST, observado o período de prestação de serviços a referida reclamada. Ao exame. Narra a autora na inicial que foi contratada pela primeira reclamada em 26/04/2016, para exercer a função de auxiliar de serviços gerais, tendo sido dispensada em 20/12/2018, sem receber as verbas rescisórias que lhe eram devidas. Segunda alega, durante todo o pacto laboral, prestava seus serviços para segunda reclamada, tendo atuado nas seguintes escolas municipais: ESCOLA MUNICIPAL JOSÉ DE ALENCAR - Laranjeiras CIEP Tancredo Neves - Glória Escola Municipal Arthur da Costa Silva - Botafogo Escola Municipal México - Botafogo Escola Municipal Santos Anjos - Leblon Escola Municipal Capistrano de Abreu - Jd. De Alah Escola Municipal Alberto Bath - Flamengo Com a inicial, a reclamante apresentou documentos que comprovam a relação de emprego havida com a primeira reclamada. A primeira reclamada não apresentou defesa, tendo sido declarada na sentença sua revelia e, com isso, reputados verdadeiros os fatos narrados na inicial, reconhecendo-se a vigência da relação de emprego no período de 26/04/2016 a25/01/2019. Em contestação, o Município réu não nega que tenha sido beneficiário dos serviços da autora, por decorrência de contrato de terceirização de serviços, limitando-se a expor a ausência de respaldo jurídico para a responsabilização subsidiária, bem como a asseverar que não era o empregador da reclamante. Além disso, pede que a condenação porventura imposta ao ente público seja limitada ao período de vigência do contrato administrativo firmado com a primeira reclamada, bem como ao período no qual ficar provado que a autora lhe prestou serviços. No recibo de férias de ID 3c83d10, no contracheque de ID 66f3caa, bem como no aviso-prévio de ID 864ee1d, todos emitidos pela primeira reclamada, consta como local de trabalho da autora o "CT-0037-SME-2A-CRE- E. M.José de Alencar", que corresponde à Secretaria Municipal de Saúde e especificamente a Escola Municipal José de Alencar. No ID 6c470a1, por sua vez, foi anexado o contrato de prestação de serviços celebrado pela rés em 26/04/2016, cujo objeto é a prestação de serviços de limpeza em mobiliários e prédios escolares, bem como os termos aditivos que evidenciam que o ajuste foi sucessivamente prorrogado até 25/04/2019. Assim, resta evidenciado que o recorrente foi tomador de serviços da reclamante, em razão de terceirização de serviços, pelo período de vigência da relação de emprego reconhecida, a qual se deu quando se encontrava em curso o contrato celebrado pelas rés. Logo, é cabível cogitar a responsabilidade subsidiária do ente público. O STF, ao julgar a ADC nº 16, em 24/11/2010, não obstante tenha declarado a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, da Lei de Licitações, ressaltou que isso não implicaria a impossibilidade de responsabilização subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública, em relação a débitos trabalhistas, quando atuasse como contratante de qualquer serviço de terceiro, desde que robustamente comprovada sua culpa pela inadimplência do empregador, seja por ausência ou falha na verificação da idoneidade da contratada ou na fiscalização quanto ao cumprimento dos encargos sociais. Esclareceu, ainda, que o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8666/93, vedou apenas a responsabilidade consequente e automática da Administração Pública pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato. O C. TST, adequando o seu posicionamento ao do E. STF, exarado na ADC nº 16, reeditou a Súmula nº 331, por meio da Resolução nº 174, divulgada pelo DEJT de 27, 30 e 31.05.2011, inserindo os itens V e VI, os quais estabeleceram um regime de responsabilização diferenciada para os entes públicos, vejamos: (...) V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação. Nesse passo, a partir dessa alteração, o entendimento consagrado no TST é no sentido de que a responsabilização do ente público não é possível em face do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas da contratada, estando condicionada à atribuição de responsabilidade subsidiária à demonstração de "conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993". O STF no julgamento do RE 760.931, de maneira mais abrangente, reforçou o entendimento constante do julgamento da ADC nº 16 sobre a matéria em apreço, fixando a seguinte tese de repercussão geral, tema nº 246: Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.4.2017. No caso em questão, o Município recorrente alega que não agiu com culpa para o inadimplemento trabalhista em questão, porém, não trouxe qualquer prova de que tenha fiscalizado adequadamente a execução do contrato de prestação de serviços celebrado, zelando para evitar os prejuízos causados à empregada terceirizada, que despendeu força de trabalho, também, em seu benefício. O único documento apresentado foi o contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada, no qual, inclusive, verifica-se cláusula detalhada acerca da fiscalização das obrigações assumidas pela contratada, inclusive no que tange aos direitos trabalhistas de seus empregados. Porém, não há nenhuma prova da fiscalização a que se comprometeu, como, por exemplo, a apresentação dos relatórios de fiscalização mensal ou de procedimentos para aplicação de penalidades, pela ausência de recolhimento do FGTS, com vistas a compelir o empregador a cumprir com suas obrigações. Apesar de ter condições de exigir da empresa contratada o recolhimento do FGTS dos empregados da terceirizada, sob pena de incidência de penalidades, na forma da Lei nº 8.666/93, ao que parece, nada foi feito pelo ente público, restando inadimplida parte da verba. Nesse ponto, é bom que se diga que o ônus da prova da existência da observância dos cuidados devidos na contratação da prestadora de serviços, como a de regular licitação, assim como da fiscalização da execução do contrato, com todas as medidas a ela inerentes, também previstas em lei, é do contratante e tomador de serviços, e não do trabalhador, dada a aptidão daquele para produção de tal prova. Os documentos relacionados à licitação e fiscalização de contrato, quando existentes, ficam, de regra, em poder do tomador de serviços. Pela Súmula 41 deste Egrégio, ao qual entendo permanecer em pleno vigor, cabe à Administração Pública, que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Não há no julgamento do RE 760931 perante o STF tese em sentido contrário. No mesmo sentido entende o TST: Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ratio decidendi da referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. De outra sorte, a Suprema Corte, ao rejeitar os embargos de declaração interpostos no referido recurso extraordinário, e fixar o alcance da repercussão geral, deixou claro que não adentrou na questão do ônus da prova, de modo que cabe ao TST defini-la, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Assim, tendo em vista o dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de outras obrigações impostas à Administração Pública por diversas normas legais, conclui-se que é do poder público o ônus de demonstrar que fiscalizou adequadamente os contratos de prestação de serviços por ele firmados. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando insuficientes os documentos juntados aos autos, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada. Vencidos os Ministros Breno Medeiros, Alexandre Luiz Ramos e Brito Pereira. TST-E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, SBDI-I, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 12.12.2019 O dever legal das entidades públicas contratantes, no plano infraconstitucional (Lei nº 8.666/93) abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas também a fiscalização da execução contratual, que compreende, dentre outras medidas, a vigilância efetiva e a adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado. A responsabilidade do tomador de serviços não se exaure na realização da licitação com a aferição da capacidade econômica do contratado. Imperioso que o contratante atue na fiscalização do contrato administrativo, de forma que as condições inicialmente pactuadas sejam cumpridas por toda a terceirização de serviços, hipótese não demonstrada nos autos. No mesmo sentido a Súmula nº 43 deste E. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, in verbis: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao artigo 97 da CRFB/88, nem à Súmula Vinculante nº 10 do STF. A constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, foi apreciada no Tribunal Pleno do TST quando da edição da Súmula 331 desta Corte. Não houve reconhecimento da inconstitucionalidade da referida norma, mas, apenas, definiu-se o seu alcance, concluindo o Plenário que o preceito legal visa a exonerar a Administração Pública da responsabilidade principal, direta, que obviamente recai sobre o contratado; contudo, não a exime da responsabilidade subsidiária, indireta, o que é diferente, recaindo sobre o contratante, tal como analisado. Não há, assim, qualquer incongruência entre os dispositivos legal e constitucional citados, respondendo a tomadora somente em caso de inadimplemento da real empregadora. Nesse sentido, vale transcrever a decisão do I. Ministro Carlos Ayres Britto na Reclamação nº 7.219/MG-MC, publicada no Dje divulgado em 12/2/2009: (...)

5. No caso, não tenho como presentes os requisitos necessários à concessão da medida liminar. É que o acórdão reclamado fez expressa remissão à Súmula nº 331 do TST. E o fato é que essa súmula foi objeto de análise pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 297.751/96, em 11 de setembro de 2000. Não houve, portanto, nenhuma violação à reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). (...) Ademais, como visto, o TST moldou o entendimento consubstanciado na Súmula nº 331 ao posicionamento do E. STF, exarado na ADC nº 16, reeditando a Súmula 331, esclarecendo as hipóteses de cabimento da responsabilidade subsidiária do ente público que se beneficia da força de trabalho dos terceirizados.

Diante do exposto, deve ser mantida a condenação subsidiária do recorrente. (...). (fls. 216/223 – grifo nosso). O ente público sustenta ser indevida a sua condenação subsidiária. Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa. Aduz, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços. Aponta, dentre outros, ofensa ao artigo 818 da CLT. À análise. No caso presente , o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Ponderou, para tanto, os seguintes fundamentos: (...) No caso em questão, o Município recorrente alega que não agiu com culpa para o inadimplemento trabalhista em questão, porém, não trouxe qualquer prova de que tenha fiscalizado adequadamente a execução do contrato de prestação de serviços celebrado, zelando para evitar os prejuízos causados à empregada terceirizada, que despendeu força de trabalho, também, em seu benefício. O único documento apresentado foi o contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada, no qual, inclusive, verifica-se cláusula detalhada acerca da fiscalização das obrigações assumidas pela contratada, inclusive no que tange aos direitos trabalhistas de seus empregados. Porém, não há nenhuma prova da fiscalização a que se comprometeu, como, por exemplo, a apresentação dos relatórios de fiscalização mensal ou de procedimentos para aplicação de penalidades, pela ausência de recolhimento do FGTS, com vistas a compelir o empregador a cumprir com suas obrigações. Apesar de ter condições de exigir da empresa contratada o recolhimento do FGTS dos empregados da terceirizada, sob pena de incidência de penalidades, na forma da Lei nº 8.666/93, ao que parece, nada foi feito pelo ente público, restando inadimplida parte da verba. Nesse ponto, é bom que se diga que o ônus da prova da existência da observância dos cuidados devidos na contratação da prestadora de serviços, como a de regular licitação, assim como da fiscalização da execução do contrato, com todas as medidas a ela inerentes, também previstas em lei, é do contratante e tomador de serviços, e não do trabalhador, dada a aptidão daquele para produção de tal prova. Os documentos relacionados à licitação e fiscalização de contrato, quando existentes, ficam, de regra, em poder do tomador de serviços. (...) Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização". A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST. Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular. O item V da Súmula 331/TST preconiza que: V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a Suprema Corte que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: [NOME], “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”.

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos. Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os [NOME]. Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926). Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: “ Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência. ” (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: “ E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666. ” (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: “ Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada. ” (fl. 336). E prosseguiu: “ A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi. ” (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: “ Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações. ” (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: “ O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada. ” (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: “ Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa... ” (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandowski: “ Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates. ” (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que “ O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo. ”. Ressaltou, ainda, que “ os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato. ”. No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: “ Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da União e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: ‘ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros’ ”. Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública “ não cumpriu seu dever de fiscalização. ” (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que “ não há a responsabilidade ”, sem embargo de que “ Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa. ” (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: “ (...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. ” (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: “ Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: ‘Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins’. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas ”. Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693). Vale destacar que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .” (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818 da CLT e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT.

2. MÉRITO 2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA Conhecido o recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Por se tratar de reclamação trabalhista ajuizada na vigência da Lei 13.467/2017, impõe-se a condenação do Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono do órgão integrante da Administração Pública, resguardada a suspensão de exigibilidade porquanto beneficiário da gratuidade de justiça (artigo 791-A, § 4º, da CLT). ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 543-B, § 3º, do antigo CPC (art. 1.030, II, do CPC/2015); II - conhecer do recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Por se tratar de reclamação trabalhista ajuizada na vigência da Lei 13.467/2017, impõe-se a condenação do Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono do órgão integrante da Administração Pública, resguardada a suspensão de exigibilidade porquanto beneficiário da gratuidade de justiça (artigo 791-A, § 4º, da CLT). Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)