Fim da responsabilidade automática: Entes públicos só pagam dívidas trabalhistas de terceirizadas se houver prova

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 8ª Turma GMSPM/apm I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. MERO INADIMPLEMENTO. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 , impõe-se o provimento do agravo a fim de prover o agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. MERO INADIMPLEMENTO. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, " Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público" (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que o mero inadimplemento das verbas trabalhistas pela empresa prestadora, bem como a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 22428-57.2018.5.04.0341 , em que é Recorrente(s) ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e são Recorrido(s)S INSTITUTO DE SAÚDE E EDUCAÇÃO VIDA , MUNICÍPIO DE DOIS IRMÃOS e [RÉ] . Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo (fls. 599/615). O reclamado interpôs recurso extraordinário às fls. 621/629. A Vice-Presidência, com fulcro no artigo 1.030, II do CPC, determinou o encaminhamento dos autos a este Colegiado para manifestação sobre a necessidade, ou não, de eventual juízo de retratação em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (fls. 649/650).

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. MERO INADIMPLEMENTO. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Esta Turma, mediante o acórdão de fls. 599/615, negou provimento ao agravo interposto pelo terceiro reclamado, quanto ao tópico devolvido para apreciação, sob a seguinte fundamentação: “Verifica-se que a Corte a quo, à vista das provas produzidas nos autos, concluiu que a reclamada, efetivamente, não fiscalizou a empresa contratada. Conforme se vê, no caso destes autos, a responsabilização subsidiária não decorreu do mero inadimplemento ou de presunção de culpa, mas da análise das provas trazidas aos autos. Nessa medida, não há ofensa à autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16/DF, ou aos dispositivos legais apontados, pois houve a verificação em concreto da culpa do ente público, cuja conclusão não pode ser alterada senão por meio de nova análise dos fatos e provas dos autos, o que é vedado a esta Corte, conforme a Súmula 126 do TST. Nem se diga que a decisão recorrida está afastando a incidência do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, ou violando a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante 10 do STF), pois não houve declaração de inconstitucionalidade do artigo em comento, tampouco afastamento de sua incidência. Na verdade, a Corte de origem, fundamentada na jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior apenas definiu o alcance da norma, por meio de interpretação do ordenamento jurídico. Nesse contexto, considerando que a decisão agravada foi proferida em perfeita sintonia com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, o processamento do apelo encontra óbice na Súmula 333 do TST. Fica afastada, pois, a fundamentação jurídica invocada quanto ao tema proposto.

Diante do exposto, à míngua de demonstração pela parte do desacerto da decisão que negou seguimento ao recurso de revista, NEGO PROVIMENTO ao agravo”. No presente caso , o Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, assim fundamentou sua decisão: “O Juízo de origem verificou ser incontroversa a condição de tomadores de serviços por parte dos segundo e terceiro réus, os quais foram beneficiados pelos serviços prestados pela reclamante. Considerou que esta, por sua vez, resultou prejudicada na satisfação de seus direitos, devendo aqueles serem responsabilizados de forma subsidiária por suas culpas in eligendo e in vigilando, na forma da Súmula nº 331 do TST. De acordo com a prova produzida, a reclamante foi admitida pelo primeiro reclamado, Instituto de Saúde e Educação Vida, em 05/02/2014, para exercer a função de técnica de enfermagem, tendo trabalhado em proveito dos recorrentes durante todo o período contratual, por força dos contratos de prestação de serviços firmados pelo primeiro reclamado com os segundo e terceiro réus (ID 5a2782b e ID 90a2ef9). De início, descarto a hipótese de responsabilidade solidária das rés por se tratar de contrato de prestação de serviços, ainda que considerada a circunstância de que descumpridas as normas celetistas pela empregadora. Destaco que a contratação via convênio ou contrato de prestação de serviços não altera o fato de que o labor da reclamante reverteu em favor dos entes públicos, pois incontroverso que o empregador da autora mantinha hospital de atendimento aberto ao público, cujos serviços foram objeto dos mencionados contratos. Independentemente de validade de convênios e contratos de gestão perante o Direito Administrativo, tal autorização não impede que a questão seja analisada sob o aspecto trabalhista como de fato o é, contrato de intermediação de mão de obra para prestação de serviços, ou seja, como forma de terceirização de serviços que deveriam ser prestados diretamente pelos entes públicos. Assim, aplicável ao caso a Súmula nº 331 do TST, e não a Súmula nº 363 do TST, pois esta última trata das situações em que contratação nula se dá diretamente pelo ente público. A respeito, cito decisão do TST sobre a matéria: (...) Embora, em regra, a participação culposa dos entes públicos na contratação dos seus prestadores de serviço seja de difícil constatação, por conta de sua submissão ao procedimento licitatório, entendo que, uma vez comprovada a ineficácia e ou a ineficiência da fiscalização do cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado pela Administração Pública, cabe a ela garantir subsidiariamente a satisfação do crédito trabalhista ao empregado, em conformidade com a Súmula nº 331, itens IV e V, do TST: (...) No caso concreto, mesmo que o recorrente argumente que fiscalizava a atuação do prestador de serviços, o conjunto da prova produzida permite conclusão diversa. O terceiro réu apresentou o contrato e aditivos, além do expediente relativo a mandado de arresto expedido na ação coletiva nº XXXXXXX-XX.2018.X.XX.XXXX (ID. 16a257f - Pág. 1). O conjunto probatório produzido nos autos revela que a fiscalização se limitou ao número de trabalhadores e à forma de prestação do trabalho. Logo, embora tivesse conhecimento quanto à irregularidade no recolhimento do FGTS da contratualidade e ao inadimplemento de verbas rescisórias, por exemplo, não adotou as medidas, previstas contratualmente, para, se não sanar, ao menos mitigar as irregularidades, razão pela qual entendo que deve ser mantida sua responsabilização subsidiária. A conduta dos tomadores de serviços, ao não adotarem medidas visando à satisfação das obrigações do contrato de trabalho por parte do prestador de serviços, importou graves prejuízos à empregada, que se viu privada de seus salários e demais vantagens. Na verdade, a fiscalização do prestador de serviços, de forma não efetiva e morosa , tal como efetuada pelos entes públicos, não atendeu à finalidade nem impediu a sonegação de vantagens de natureza salarial à reclamante, de maneira que, frente ao contexto fático do caso, não identifico violação ao Tema nº 246 da repercussão geral, firmado pelo STF no julgamento do RE 760.931/DF, de relatoria do Ministro Luiz Fux, assim redigido: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." Os recorrentes não podem invocar em seu favor a norma do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, que pressupõe o integral cumprimento das demais disposições desse diploma legal. Não estou, aqui, a negar vigência a este dispositivo legal, mas a analisá-lo de forma sistemática, tendo em vista, também, o dever de fiscalização imposto pela mesma Lei aos entes públicos no art. 67, que assim dispõe: (...) De qualquer sorte, tampouco o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não deve ser interpretado de forma a restringir direitos constitucionalmente assegurados aos trabalhadores. Nesse mesmo sentido, dispõe a Súmula nº 11 deste Tribunal: (...) Por fim, esclareço que o entendimento aqui adotado (Súmulas 331, IV e V, do TST e 11 deste Tribunal) está amparado em decisum do Plenário do TST (Res. 174/2011, DJ 27, 30 e 31/05/2011), enquanto que o art. 71 da Lei 8.666/93 foi introduzido na Lei de Licitações pela Lei 9.032/1995. Assim, a adoção do verbete jurisprudencial não resulta em descumprimento da Súmula Vinculante 10 do STF (segundo a qual viola a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição da República decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte), como vem julgando a própria Corte Suprema em Reclamações versando a esse respeito (Rcl 6.969/SP, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 21/11/2008; Rcl. 7.218/AM, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 18/03/2009). Repriso, ainda, que não estou negando validade ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, nem declarando sua inconstitucionalidade, mas sim apenas condiciono sua aplicação à observância dos demais requisitos exigidos por essa lei, o que, como visto, não resultou evidenciado, razão pela qual tal previsão legal não tem incidência no caso. Inexiste, igualmente, ofensa à decisão de declaração de constitucionalidade desse dispositivo pelo STF na ADC 16. Assim, entendo que, nos termos do item VI da Súmula nº 331 do TST, não há falar em exclusão da responsabilidade dos tomadores de serviços em relação a qualquer parcela da condenação. Ressalto que, embora o segundo reclamado postule de forma subsidiária a limitação de sua condenação ao período de efetivo labor por parte da reclamante em seu benefício, sequer o limita em suas razões recursais, tampouco indica elementos probatórios objetivos nesse sentido. Diante dos termos das razões recursais, registro que a condenação dos recorrentes também tem amparo legal, nos arts. 186 e 927 do Código Civil, sendo que, como exposto, as disposições da Lei nº 8.666/1993, no caso concreto, não afastam tal responsabilidade Também não verifico afronta da sentença aos arts. 5º, II, 37, caput, XXI e § 6º, 197 e 199 da Constituição Federal, ao art. 265 do Código Civil, aos arts. 70 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, à Portaria nº 3.410/2013 do Ministério da Saúde e à Lei nº 8.080/1990. Nego provimento ao recurso ordinário do terceiro reclamado (Estado do Rio Grande do Sul). Nego provimento ao recurso ordinário da reclamante" (g.n.). A ausência ou insuficiência de provas a respeito da fiscalização eficiente não enseja a responsabilização subsidiária do ente público, pois decisão nesse sentido acaba por ratificar a tese de que o ônus probatório é da administração pública, o que contraria o posicionamento fixado pelo STF. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Além disso, no julgamento do Tema 1.118, a Suprema Corte definiu que: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo" (g.n.). Demonstrada, portanto, possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao exame do recurso de revista.

Diante do exposto, com fundamento no inciso II do art. 1.030 do Código de Processo Civil, exerço o juízo de retratação dou provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista . II – RECURSO DE REVISTA a) Conhecimento Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. MERO INADIMPLEMENTO. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme assentado quando do julgamento do agravo, o terceiro reclamado logrou demonstrar a existência de violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Conheço. b) Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. MERO INADIMPLEMENTO. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 é o seu provimento para eximir o terceiro reclamado ( ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL ) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em juízo de retratação (artigo 1.030, II, do CPC), por maioria : I) dar provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para mandar processar o recurso de revista interposto pelo terceiro reclamado; II) conhecer do recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, eximir o terceiro reclamado ( ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL ) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) SERGIO PINTO MARTINS Ministro Redator