Fim da Responsabilidade Automática: TST Alinha-se ao STF em Terceirização Pública

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMDAR/CAF/ I. AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESTITUIÇÃO DO FEITO À QUINTA TURMA POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP).

1. Trata-se de processo devolvido à Quinta Turma do TST para possível exercício de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC e em face da tese fixada no Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF.

2. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

3. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário 129864/SP para fixar a seguinte tese: " não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ".

4. Nesse contexto, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, vislumbra-se possível a contrariedade à Súmula 331, V, do TST, impondo-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, com o consequente provimento do agravo. Agravo provido.

II. RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP).

1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”.

2. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública, tomadora de serviços. Concluiu que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (art. 818, § 1º, da CLT).

3. Sucede, porém, que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .”.

4. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST- Ag-RR - 143400-21.2010.5.17.0003 , em que é Agravante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e são Agravados [AUTOR] e MASTER PETRO SERVIÇOS INDUSTRIAIS LTDA. O Tribunal Regional do Trabalho, mantendo a sentença, reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade pública, sob o fundamento de que não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviços. O ente público interpôs recurso de revista, com amparo no artigo 896, "a" e "c", da CLT. A aludida parte interpôs agravo em face de decisão monocrática, mediante a qual não conheceu do recurso de revista. Esta Turma negou provimento ao agravo. Dessa decisão a Reclamada interpôs recurso extraordinário. O Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, às fls., em razão do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.118 do Ementário do STF), determinou o retorno dos autos para esta 5ª Turma para que haja manifestação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, acerca da necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por este Colegiado. Recurso não regido pela Lei 13.015/2014.

É o relatório.

VOTO I - AGRAVO. RESTITUIÇÃO DO FEITO À QUINTA TURMA POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). CONHECIMENTO CONHEÇO do agravo porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade. MÉRITO Discute-se a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo da segunda Reclamada, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Eis os fundamentos da aludida decisão: (...) TERCEIRIZAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O reclamado interpõe agravo à decisão monocrática mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista, com fulcro no artigo 557, caput, do CPC. O agravante propugna pela reforma da decisão proferida. Sustenta que não pode ser responsabilizado subsidiariamente pelos créditos trabalhistas deferidos ao reclamante na presente ação, tendo em vista que a responsabilidade subsidiária não pode ser aplicada pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, o que implicaria responsabilidade objetiva. Reitera a existência de violação dos dispositivos de lei e da Constituição Federal que indica nas razões recursais. O Agravo não deve ser provido. O Regional, ao negar provimento ao recurso ordinário do ente público, concluiu pela manutenção da responsabilidade subsidiária pelas culpas “in eligendo” e “in vigilando”, uma vez que se constatou que o ente público deixou de fiscalizar o contrato que mantinha com o prestador de serviços terceirizados, especificamente, quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas com seus empregados. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, concluiu pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Todavia, a Suprema Corte ressalvou que a constitucionalidade do referido dispositivo não impede que a Justiça do Trabalho, examinando os fatos da causa e com base em outras normas jurídicas, visualize a responsabilidade do ente público por conduta culposa. Infere-se que o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a constitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, não impediu que a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa e outras normas jurídicas, reconheça a responsabilidade do ente público. A ressalva da Suprema Corte foi sobre a aplicação, de forma irrestrita, do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, isto é, sem o exame da conduta culposa da Administração Pública. Nesse sentido, transcrevo a notícia de 24.11.2010, extraída do sítio do Supremo Tribunal Federal: “Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante”. Em observância ao decidido pela Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, incluindo os incisos V e VI ao verbete: “CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS”. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res.174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (grifos nossos)”. No caso em tela, conforme já explicitado na decisão monocrática, a culpa “in vigilando” restou evidenciada, pois não havia fiscalização do ente público quanto ao cumprimento pelo prestador de serviços terceirizados dos direitos trabalhistas de seus empregados que prestavam serviços em favor daquele. No mais, como consigna o próprio Regional, a terceirização de serviços restou demonstrada, como também comprovada a culpa do ente público por não fiscalizar o contrato que mantinha com a primeira reclamada, especificamente, quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas com seus empregados. Assim, a responsabilidade subsidiária do ente público foi fixada pela conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora, e não pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, em consonância com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16 e com a atual redação da Súmula nº 331 desta Corte. Portanto, não merece censura a decisão. Registre-se, por ser juridicamente relevante, que não se discute a existência de contrato de trabalho, diretamente com o beneficiário dos serviços prestados, tampouco a legalidade da contratação entre as reclamadas, mas, tão somente, o caráter de sua responsabilidade, razão pela qual não há violação ao art. 37, II, da Constituição Federal. Quanto ao princípio da reserva de plenário, diga-se que o entendimento esposado, de forma alguma, vulnera o princípio em foco. Isto porque o Eg. Tribunal Superior do Trabalho, em decorrência da ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, por seu órgão competente para tanto, adaptando o entendimento jurisprudencial adotado acerca da terceirização, por conseguinte, a respeito da interpretação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, acrescentou os itens V e VI, à Súmula 331, ora aplicada, de sorte que resulta incólume o princípio constitucional invocado. Estando a decisão monocrática em sintonia com a atual e notória jurisprudência do TST, o processamento do recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 333 do Tribunal Superior do Trabalho. Nego provimento. (...) O Ente Público sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária. Afirma que não pode ser responsabilizado pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada. Alega que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços. Dentre outras alegações, indica contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Ao exame. Quanto ao debate proposto, cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (RE 1.298.647) para fixar a seguinte tese: " não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ". No caso, demonstrada possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, impõe-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/73 (artigo 1.041, § 1º, do CPC/2015), com o consequente provimento do agravo. Assim, configurada a transcendência política da causa, DOU PROVIMENTO ao agravo. II - RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista. 1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos: (...) 2.2.2.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Rebela-se o segundo reclamado (Estado do Espírito Santo), ora recorrente, contra a r. sentença que reconheceu a sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas pela primeira reclamada à reclamante. Alega ter firmado com a primeira ré contrato de prestação de serviços, com observância a todas as exigências legais pertinentes ao processo licitatório, não tendo em momento algum incorrido em culpa in eligendo ou in vigilando. Aduz não ser possível a responsabilização secundária reconhecida pelo Douto Juízo de piso, uma vez que sequer participou da relação jurídica entre a empresa contratada e a autora, não tendo com esta qualquer vínculo de subordinação ou pessoalidade. Sustenta que a sua responsabilização subsidiária pelos haveres trabalhistas devidos pela primeira reclamada à obreira equivaleria ¿(...) ao reconhecimento de vínculo empregatício, contrariando o art. 37, inciso II, da CF/88 e a Súmula 363 do TST e acrescenta que ¿Sim, se numa relação contratual nula, ante a ausência de prévia aprovação em concurso, somente é assegurado ao empregado o recebimento do salário strictu sensu e os depósitos do FGTS, por que seria garantido às Reclamantes, empregado de uma empresa legalmente contratada, o recebimento integral dos haveres trabalhistas?¿ (fl. 190). Diz que o artigo 71 da Lei n. 8.666/93 representa óbice intransponível ao acolhimento da pretensão obreira no particular, já que ele impede, de forma peremptória, seja a Fazenda Pública responsabilizada pelo inadimplemento de obrigações da empresa contratada. Afirma ainda que o item IV da Súmula n. 331 do Egrégio TST consagra uma manifestação jurisprudencial contra legem, incompatível com o sistema jurídico pátrio, porquanto se furta ao cumprimento de espécie normativa (artigo 71 da Lei n. 8.666/93) elaborada em conformidade com as normas do processo legislativo constitucional. Requer, assim, seja reformada a r. sentença objurgada no que tange à sua responsabilização subsidiária pelos haveres trabalhistas devidos pela primeira reclamada à autora. Sem razão. A [EMPRESA] tem como fundamento a valorização social do trabalho, conforme preceituam os artigos 1º, inciso IV, e 170, caput, da CRFB/88, in verbis: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) VIII - busca do pleno emprego; - Grifos nossos Em seu artigo 7º, a Carta da República assegurou diversos direitos aos trabalhadores urbanos e rurais, tais como a proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa (inciso I), a garantia ao salário mínimo (inciso IV) e a limitação da jornada normal de trabalho a 8 horas diárias e 44 semanais (inciso XII), sem, contudo, esgotá-los. Assim, a norma constitucional conferiu especial significação ao labor humano, surgindo daí a necessidade de proteção ao trabalhador hipossuficiente, de modo que o mesmo possa ter os seus direitos trabalhistas respeitados pelo empregador. Por tal razão, o ordenamento jurídico deve conjugar elementos que possibilitem o acesso do obreiro à verdadeira justiça, ou seja, ao adimplemento das verbas decorrentes do seu trabalho. É sabido por todos que as verbas trabalhistas apresentam caráter alimentar, sendo destinadas ao sustento do empregado e de sua família. Logo, a inadimplência de tais parcelas implica ofensa à dignidade do trabalhador e à de seus familiares, motivo suficiente para o Judiciário não deixar de socorrê-lo sob o argumento de que uma lei ordinária (Lei 8.666/93, artigo 71, § 1º) previu a exclusão da responsabilidade estatal em casos de contratação de serviços terceirizados. O artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações assim dispõe, in verbis: Art.

71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. O alcance da norma citada acima deve, entretanto, ser analisado sob a ótica dos fundamentos republicanos aqui expostos. Disso resulta que a regra inserta no mencionado § 1º, que coloca a não responsabilização estatal pelos encargos trabalhistas advindos do inadimplemento da prestadora dos serviços, se limita à impossibilidade de reconhecimento de liame empregatício direto entre o trabalhador e a Administração Pública, em consonância com a norma constitucional que veda a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público (artigo 37, II, da CRFB/88), o que não impede a responsabilização secundária do ente estatal. Sobre o tema, vale destacar que, em 11 de março de 2009, nos autos do RO n. 00809.2007.008.17.00-4, o Pleno deste E. Tribunal, por unanimidade, declarou a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, ressaltando, todavia, que tal norma não se aplica quanto à responsabilidade subsidiária dos entes públicos por créditos trabalhistas. Recente decisão do Excelso STF analisou a constitucionalidade do supracitado parágrafo primeiro, tendo ele sido declarado constitucional, ressalvando-se, contudo, a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente estatal, desde que caracterizada a sua não fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada para a realização dos serviços. Faz-se mister extrair o seguinte trecho do informativo n. 610 da Suprema Corte, acerca do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, in verbis: Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade (...) Nessa linha de entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula n. 331, cuja nova redação (incisos IV e V) expressamente responsabiliza a tomadora dos serviços, ainda se for ela entidade pública sujeita a regime jurídico próprio, pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela prestadora dos serviços, desde que verificada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações constantes da Lei n. 8.666/1993, in verbis: SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI) (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Destaco que a fiscalização em espeque exige uma periodicidade e um rigor que realmente afastem a possibilidade de culpa por parte do ente público. Consoante assevera a Lei de Licitações, em seu artigo 67, os entes da Administração Pública, Direta ou Indireta, têm o dever de acompanhar e fiscalizar a execução de obras e serviços contratados. A má escolha dos contratantes e a ausência ou insuficiência de fiscalização do contrato autorizam, portanto, a imputação de responsabilidade ao ente estatal, notadamente quanto aos débitos trabalhistas. Perfilho do entendimento segundo o qual compete ao ente público zelar também por uma conduta proba da empresa contratada no que tange às obrigações inerentes aos contratos de trabalho dos empregados. As penalidades previstas no artigo 87 da Lei n. 8.666/93, inclusive a rescisão contratual (artigos 77 e 78), podem e devem ser aplicadas pela Administração Pública na hipótese em que o prestador de serviços não observa os deveres laborais. No caso destes autos, o Estado do Espírito Santo celebrou com a primeira reclamada contrato que teve por objeto a contratação de empresa especializada para prestação de serviços de limpeza técnica em ambiente hospitalar e área administrativa, conservação dos bens móveis e imóveis, higienização e desinfecção, limpeza das áreas externas incluindo jardins, caixas d¿água e cisternas¿, conforme comprovam os documentos constantes do Vol. Docto. 2, o que claramente demonstra a existência de terceirização entre eles, sendo cabível, portanto, a aplicação da referida Súmula. Quanto à questão da culpa, não há dúvidas de que é ônus da Administração Pública provar que satisfatoriamente fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada, em plena consonância com o princípio da aptidão do ônus da prova . Nesse passo, como o tomador dos serviços, Estado do Espírito Santo, não colacionou aos autos qualquer elemento que demonstre um efetivo acompanhamento da conduta tomada pela prestadora dos serviços, em especial no que tange às obrigações trabalhistas, não há dúvidas acerca da sua culpa e, por consequência, da sua responsabilidade subsidiária . Destarte, a responsabilidade do recorrente é subjetiva e secundária, fundada na teoria da culpa in eligendo e in vigilando, ante a não observância do dever de zelar pela incolumidade dos direitos laborais dos empregados contratados pelas empresas interpostas. Saliente-se, ainda, que os riscos da atividade econômica não podem ser transferidos aos trabalhadores, sob pena de violação ao artigo 2º da CLT, in verbis: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Corroborando o posicionamento ora adotado, colhe-se o seguinte aresto jurisprudencial:

EMENTA: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - INIDONEIDADE ECONÔMICA DA CONTRATADA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CONTRATANTE E TOMADORA DO SERVIÇO - Em que pese, em princípio, não responda a tomadora de serviços pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços, é de se reconhecer a responsabilidade subsidiária daquela, porque também partícipe (culpa in eligendo) e real beneficiária das violações dos direitos trabalhistas. A responsabilidade subsidiária não decorre, na espécie, da existência de uma relação de emprego entre a tomadora e o seu prestador, pessoa física, até porque, sendo o co-reclamado uma autarquia federal o relacionamento laboral não se forma, ex-vi do disposto no artigo 37, item II, da Constituição da República e da jurisprudência hoje estratificada nos itens II e III do Enunciado n. 331, do Colendo TST. A responsabilidade subsidiária emerge sim da chamada culpa in contrahendo, nas suas modalidades específicas "in eligendo" e "in vigilando", por força da incorreta escolha da empresa contratada e prestadora de serviços. A existência de prévia licitação pública não elide a responsabilidade subsidiária, eis que a culpa "in eligendo" decorre da má escolha da empresa prestadora de serviços, que se afere não apenas no momento da celebração do contrato, mas também durante o curso de sua execução. (RO - 00177-1997-112-03-00-0, TRT 3ª Região, 24-01-1998, quarta turma, Relator Júlio Bernardo do Carmo) Ademais, o fato de o Estado do Espírito Santo não ter terceirizado qualquer de suas atividades-fim não o exime da responsabilidade pelos haveres trabalhistas daqueles que, com a força de trabalho, lhe beneficiaram. Insta salientar também que não estou a declarar a inconstitucionalidade da norma prevista no artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, mas tão somente a interpretando de acordo com os princípios que norteiam o sistema jurídico pátrio, o que afasta qualquer alegação de ofensa ao princípio da reserva de plenário. Tampouco há que se falar que o entendimento ora adotado viole o princípio da legalidade (artigo 5º, II, da CRFB/88), pois a condenação subsidiária está respaldada pelos artigos 186 e 927 do Código Civil e pela referida Súmula n. 331 do Egrégio TST, ou ofenda o artigo 37, II, da Carta Magna, porquanto não tratam os autos de pedido de vínculo direto com a entidade pública tomadora dos serviços. Esclareço, por fim, que a hipótese vertente não segue os ditames do artigo 37, §6º, da Carta Magna, o qual prevê a responsabilidade objetiva da Administração Pública. Logo, correta a r. sentença que responsabilizou subsidiariamente o recorrente pelas verbas trabalhistas devidas pela primeira demandada à obreira. Por todo o exposto, nego provimento. (...). (Grifou-se). O ente público sustenta ser indevida a sua condenação subsidiária. Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa. Aduz, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços. Aponta, dentre outros, contrariedade à Súmula 331, V, do TST. À análise. No caso presente , o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Ponderou, para tanto, os seguintes fundamentos: (...) Quanto à questão da culpa, não há dúvidas de que é ônus da Administração Pública provar que satisfatoriamente fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada, em plena consonância com o princípio da aptidão do ônus da prova. Nesse passo, como o tomador dos serviços, Estado do Espírito Santo, não colacionou aos autos qualquer elemento que demonstre um efetivo acompanhamento da conduta tomada pela prestadora dos serviços, em especial no que tange às obrigações trabalhistas, não há dúvidas acerca da sua culpa e, por consequência, da sua responsabilidade subsidiária. (...) Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização". A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST. Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular. O item V da Súmula 331/TST preconiza que: V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a Suprema Corte que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” ([NOME]. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: [NOME], “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”.

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos. Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os [NOME]. Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926). Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: “ Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência. ” (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: “ E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666. ” (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: “ Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada. ” (fl. 336). E prosseguiu: “ A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi. ” (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: “ Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações. ” (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: “ O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada. ” (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: “ Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa... ” (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandwski: “ Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates. ” (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que “ O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo. ”. Ressaltou, ainda, que “ os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato. ”. No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: “ Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da [EMPRESA] e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: ‘ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros’ ”. Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública “ não cumpriu seu dever de fiscalização. ” (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que “ não há a responsabilidade ”, sem embargo de que “ Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa. ” (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: “ (...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. ” (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: “ Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: ‘Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins’. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas ”. Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693). Vale destacar que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .” (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a contrariedade à Súmula 331, V, do TST.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST.

2. MÉRITO 2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade I - exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 1.030, II, do CPC/2015, para dar provimento ao agravo; II – conhecer do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)