Horas Extras: Prova Oral Direta Prevalece sobre Presunção da Súmula 338 do TST

RESULTADO DO JULGAMENTO: Não Provido

ACÓRDÃO (8ª Turma) GMSPM/abqc AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE – NULIDADE DO

ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO ATENDIMENTO DA NORMA DO INCISO I DO § 1º-A DO ART. 896 DA CLT. TRANSCRIÇÃO INSUFICIENTE DO

ACÓRDÃO PRINCIPAL. PREJUDICADO O EXAME DA TRANSCENDÊNCIA. Nega-se provimento ao agravo de instrumento quando não demonstrada a viabilidade do processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 338 DO TST. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA. ARESTOS INESPECÍFICOS. SÚMULA 296, I, DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. O Tribunal Regional esclareceu que não aplicou a Súmula 338 do TST e que decidiu a controvérsia com base na prova oral efetivamente produzida. Nesse contexto, afasta-se a alegada contrariedade ao referido verbete por ausência de pertinência temática, uma vez que a diretriz sumular trata de presunção relativa, inaplicável quando há prova direta. Ressalte-se que a Corte de origem sequer emitiu tese sobre a apresentação dos controles de frequência ou sobre a obrigatoriedade de a empresa mantê-los (premissas da Súmula 338), limitando-se a fixar a jornada pela prova oral após afastar a exceção do trabalho externo. Além disso, a divergência jurisprudencial revela-se inespecífica (Súmula 296, I, do TST), pois os arestos paradigmas partem da premissa de aplicação de presunção, situação fática distinta da registrada no acórdão recorrido. Agravo de instrumento a que se nega provimento. INTERVALO INTRAJORNADA. NÃO ATENDIMENTO DA NORMA DO INCISO I DO § 1º-A DO ARTIGO 896 DA CLT. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. Nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, é ônus da parte, sob pena de não conhecimento, indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia. No caso, a parte recorrente não atendeu a esse requisito, uma vez que as transcrições realizadas nas razões recursais não correspondem aos excertos em que o Tribunal Regional dirimiu a matéria. A inobservância desse pressuposto formal, pela não transcrição do trecho específico que consigna a tese jurídica impugnada, constitui óbice processual intransponível que inviabiliza o exame do apelo e prejudica a análise da transcendência. Agravo de instrumento a que se nega provimento. REFLEXOS DAS COMISSÕES NOS SÁBADOS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA NÃO EVIDENCIADA. MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, registrou a inexistência de previsão em norma coletiva prevendo os reflexos das comissões aos sábados, consignando que a cláusula referente às horas extras não se aplica por analogia. Nesse contexto, para acolher a tese recursal de que a norma coletiva ampara a pretensão, seria necessário o reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR - XXXXXXX-XX.2018.X.XX.XXXX , em que é Agravante [AUTOR] e são Agravado BANCO DO BRASIL S.A. e BANCO VOTORANTIM S.A .. O reclamante interpõe agravo de instrumento (fls. 1.176/1.199) contra a decisão de fls. 1.166/1.169, mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista de fls. 1.063/1.090. Contraminuta ao agravo de instrumento às fls. 1.238/1.255 e contrarrazões ao recurso de revista às fls. 1.258/1.273. Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

VOTO 1 – CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade. 2 – MÉRITO 2.1 – NULIDADE DO

ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL O Regional denegou seguimento ao recurso de revista, adotando os seguintes fundamentos: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de Prestação Jurisdicional . Alegação(ões): Sustenta que houve negativa de prestação jurisdicional porque o v. acórdão, mesmo após a oposição de Embargos de Declaração, não teria se manifestado sobre pontos importantes para o deslinde da demanda quanto ao fato do preposto ter confessado que o autor trabalhava aos sábados e domingos, e sobre a omissão do acórdão quanto à jornada descrita na inicial, que incluía jornada nos finais de semana. Não há que se cogitar de processamento do apelo pela arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista que a decisão recorrida examinou toda a matéria posta no recurso. Com efeito, conforme se vê no julgado, a fundamentação apresentada é suficiente para a comprovação da devida apreciação de todas as questões levantadas, tendo sido esgotados todos os aspectos basilares da controvérsia apontada no apelo. A completa prestação jurisdicional caracteriza-se pelo oferecimento de decisão devidamente motivada com base nos elementos fáticos e jurídicos pertinentes e relevantes para a solução da lide. No caso dos autos, a prestação jurisdicional revela-se completamente outorgada, mediante motivação clara e suficiente, permitindo, inclusive, o prosseguimento da discussão de mérito na via recursal extraordinária. Incólumes as disposições legais e constitucionais pertinentes à alegação (Súmula 459, do TST) . DENEGA-SE seguimento” (fls. 1.167/1.168 – grifos nossos). Nas razões de agravo de instrumento, a parte impugna a referida decisão alegando que logrou demonstrar as violações apontadas. No mais, reitera as razões pelas quais entende que o acórdão do TRT comporta reforma. A despeito do inconformismo manifestado, o despacho denegatório da revista deve ser mantido, ainda que por fundamento diverso. Prevalece nesta Corte Superior o entendimento de que, para arguir prestação jurisdicional deficiente e atender aos incisos I e IV do § 1º-A do artigo 896 da CLT, a parte deve transcrever não apenas os embargos de declaração e o respectivo acórdão, mas também a decisão que examinou o recurso ordinário ou o agravo de petição, de modo a demonstrar, de forma inequívoca, a ausência de manifestação do Tribunal Regional sobre os pontos que pretende ver analisados. Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados: " AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEIS NºS 13.015/2014 E 13.467/2017.

I. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. ART. 896, §1º-A, I, DA CLT. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA .

1. Para o exame da preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional não é suficiente à mera transcrição do conteúdo da petição de embargos de declaração e do acórdão regional que examinou os embargos de declaração, devendo a parte trazer o trecho pertinente do acórdão principal. Precedentes.

2. Assim, tem-se por inviável o processamento do recurso. [...] " (Ag-AIRR-407-72.2022.5.06.0121, 3ª Turma , Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 23/8/2024) " AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ISONOMIA SALARIAL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA . A análise do recurso de revista revela o descumprimento da regra contida no art. 896, § 1º-A, IV, da CLT, segundo a qual cabe à parte, sob pena de não conhecimento, ‘ transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão ‘. Importa frisar que esta Casa, interpretando o dispositivo, tem entendido ser indispensável, para a finalidade do cotejo e verificação da ocorrência da omissão mencionada no preceito legal, a transcrição também do v. acórdão que julgou o recurso principal, a fim de que se possa averiguar se as questões objeto da insurgência já haviam ou não sido enfrentadas quando do exame originário. Precedentes. Na hipótese, a parte agravante deixou de transcrever, no recurso, o excerto do acórdão principal, desatendendo ao previsto citado dispositivo, o que inviabiliza o exame da preliminar, ante o obstáculo processual. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades. Precedentes. Agravo não provido" (Ag-RRAg-XXXXXXX-XX.2019.X.XX.XXXX, 5ª Turma , Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 28/6/2024) " RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS NºS 13.015/2014 E 13.467/2017 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO

ACÓRDÃO DO TRT POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RECURSO DE REVISTA EM QUE NÃO FORAM ATENDIDOS OS PRESSUPOSTOS PREVISTOS NO § 1º-A DO ART. 896 DA CLT . TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA . A partir da vigência da Lei nº 13.015/2014, é ônus do recorrente, sob pena de não conhecimento do recurso de revista, a indicação precisa do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia. No presente caso, verifica-se do recurso de revista que a reclamante transcreveu os trechos da petição de embargos de declaração e do respectivo acórdão resolutório. Contudo, não transcreveu o acórdão principal , o que inviabiliza o processamento do recurso de revista, nos termos do disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT. Assim, desatendido o disposto no referido preceito legal, inviável o processamento do recurso de revista. Recurso de revista de que não se conhece" (RR-XXXXXXX-XX.2022.X.XX.XXXX, 8ª Turma , Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 25/10/2024). No caso , constata-se que o recorrente, em suas razões recursais (fls. 192/197), transcreveu trechos da petição de embargos de declaração e do respectivo acórdão. Contudo, o excerto do acórdão principal transcrito é manifestamente incompleto, pois não contempla integralidade dos fundamentos fáticos e jurídicos adotados pela Corte de origem quanto à matéria, em inobservância do requisito estabelecido no art. 896, § 1º-A, I, da CLT. A existência desse óbice processual intransponível inviabiliza o exame da matéria e, por consequência, prejudica a análise da transcendência da causa (art. 896-A da CLT), em qualquer de suas modalidades.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. 2.2 – HORAS EXTRAS O Regional denegou seguimento ao recurso de revista, adotando os seguintes fundamentos: “Duração do Trabalho / Horas Extras. Consignado no v. acórdão que não foi adotada a jornada descrita na petição inicial, mas que a jornada foi fixada em juízo considerando as limitações impostas pela prova oral produzida, não se vislumbra ofensa aos dispositivos legais apontados, tampouco contrariedade à Súmula 338, I, do TST . Inespecíficos os arestos colacionados com vistas a corroborar o dissídio de teses, pois não há correlação entre os casos julgados nos acórdãos paradigmas e a presente demanda na qual a testemunha confirmou em parte a jornada informada na petição inicial. Registre-se que, nos termos da Súmula 296, I, do TST, a divergência jurisprudencial deve revelar a existência de teses diversas na interpretação do mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram, o que não se verifica na hipótese vertente. DENEGA-SE seguimento” (fls. 1.168 – grifo nosso). Nas razões de agravo de instrumento, a parte impugna a referida decisão e reitera as alegações formuladas no recurso de revista. No recurso de revista, o reclamante insurge-se contra o indeferimento das horas extras laboradas aos sábados e domingos. Argumenta que a não apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção de veracidade da jornada da inicial, reforçada pela confissão do preposto quanto ao trabalho em feirões, devendo prevalecer a jornada alegada na inicial. Indica contrariedade à Súmula 338, I, do TST e transcreve arestos para confronto de teses. Ao exame . Nas razões recursais (fls. 1.074/1.076), o recorrente efetuou as seguintes transcrições, referentes ao acórdão proferido no recurso ordinário e à decisão de embargos de declaração: “Descaracterizado o trabalho externo, era da reclamada o ônus de comprovar que o autor não prorrogava habitualmente a jornada de trabalho. No entanto, dessa obrigação processual a reclamada não se desincumbiu, pois, sua testemunha nada esclareceu sobre a jornada praticada. A testemunha do autor confirmou em parte a jornada informada na prefacial, justificando a jornada fixada pela decisão recorrida que observou a limitação imposta pela prova oral. Observo que não houve condenação no pagamento de horas extras pelo intervalo para refeição. Desse modo, considerando o conjunto probatório, está correta a decisão de origem que rechaçou a alegação de trabalho externo e deferiu ao reclamante o pagamento de horas extras e reflexos”. “Alega o embargante que há omissão e contradição do julgado no tocante à aplicação da súmula 338 do C. TST e quanto ao reflexo das comissões nos sábados. Argumenta o embargante que o v. acórdão aplicou a súmula 338 do C. TST, mas indeferiu o pleito de horas extras nos sábados e pelo intervalo para refeição não usufruído. Pois bem, ao contrário do que argumenta o embargante o v. acórdão NÃO aplicou a súmula 338 do C. TST . O v. acórdão dispôs, expressamente, que ‘a testemunha do autor confirmou em parte a jornada informada na prefacial, justificando a jornada fixada pela decisão recorrida que observou a limitação imposta pela prova oral’ e no tocante ao gozo do intervalo para refeição destacou que ‘foi demonstrado pela prova produzida nos autos que o período de intervalo era livremente usufruído pelo reclamante” (grifo nosso). Observa-se que o Tribunal Regional, ao julgar os embargos de declaração, foi explícito ao esclarecer que não foi aplicado ao caso o teor da Súmula 338 do TST, ressaltando que a controvérsia foi dirimida com base na prova efetivamente produzida (depoimento testemunhal), a qual confirmou apenas parcialmente a jornada declinada na petição inicial. Nesse contexto, afasta-se a alegada contrariedade à Súmula 338 do TST, por ausência de pertinência temática . O referido verbete jurisprudencial disciplina a distribuição do ônus da prova e a presunção relativa de veracidade da jornada na falta de apresentação dos cartões de ponto. No entanto, tal diretriz não guarda relação direta com a hipótese dos autos, em que o julgador formou seu convencimento com amparo na prova oral específica, afastando a necessidade de recurso a presunções. Ressalte-se que a Corte de origem sequer emitiu tese sobre a apresentação dos controles de frequência ou sobre a obrigatoriedade de a empresa mantê-los (premissas da Súmula 338), limitando-se a fixar a jornada pela prova oral após afastar a exceção do trabalho externo. Pela mesma razão, a divergência jurisprudencial suscitada revela-se inespecífica, atraindo o óbice da Súmula 296, I, do TST . Os arestos paradigmas partem da premissa de aplicação da presunção de veracidade diante da ausência de provas em contrário, situação fática distinta da registrada no acórdão recorrido, em que a prova testemunhal foi expressamente valorada para limitar a condenação. A existência desse óbice processual intransponível inviabiliza o exame da matéria e, por consequência, prejudica a análise da transcendência da causa (art. 896-A da CLT), em qualquer de suas modalidades.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. 2.3 – INTERVALO INTRAJORNADA O Regional denegou seguimento ao recurso de revista, adotando os seguintes fundamentos: “Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada . Consta do v. acórdão que foi demonstrado pela prova produzida nos autos que o período de intervalo era livremente usufruído pelo reclamante, pois a testemunha do autor nada esclareceu sobre o tema e a testemunha da ré confirmou que era possível usufruir do intervalo para refeição. Não obstante as afrontas legais aduzidas, bem como o dissenso interpretativo e a contrariedade suscitados, inviável o seguimento do apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula n.º 126 do TST . DENEGA-SE seguimento” (fls. 1.168/1.169 – grifo nosso). Nas razões de agravo de instrumento, a parte impugna a referida decisão e reitera as razões pelas quais entende que o acórdão do TRT comporta reforma. A despeito do inconformismo manifestado, o despacho denegatório da revista deve ser mantido, ainda que por fundamento diverso. Interposto o recurso de revista sob a égide da Lei nº 13.015/2014, a parte recorrente deve indicar precisamente o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia, conforme determina o artigo 896, § 1º-A, inciso I, da CLT, sob pena de não conhecimento do apelo. Nesse sentido, vale registrar que a [EMPRESA] há muito sedimentou o entendimento de que não basta a mera indicação, sendo necessária a transcrição do excerto do acórdão recorrido: [removido]