TST decide: Empregado precisa provar culpa da Administração Pública em terceirização

ACÓRDÃO (8ª Turma) GMSPM/acmg I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA 2ª RECLAMADA (AMAZONAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.) – REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo a fim de prover o agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA DA 2ª RECLAMADA (AMAZONAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.) – REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 – JUÍZO DE RETRATAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, “ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Poder Público por simples inadimplemento, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 2531-30.2016.5.11.0014 , em que é Recorrente(s) AMAZONAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. e são Recorrido(s)S D5 ASSESSORIAS E SERVIÇOS EIRELI - EPP e [NOME] . Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo da 2ª reclamada (fls. 843/853). A 2ª reclamada interpôs recurso extraordinário. Após o julgamento do tema 1.118 pelo STF, o Ministro Vice-Presidente do TST determinou o retorno dos autos a este colegiado para que, ao teor do inciso II do artigo 1.030 do CPC, se manifeste quanto à necessidade de juízo de retratação em relação ao tópico “responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados”.

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo (fls. 843/853), sob os seguintes fundamentos: “O Eg. TRT responsabilizou subsidiariamente a Agravante, tomadora dos serviços, porque não comprovou a efetiva fiscalização do adimplemento das verbas devidas ao Reclamante. Eis os fundamentos do acórdão regional, no que interessa: (...) Esse entendimento não implica desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não se trata de declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição concreta do alcance das normas nele inscritas, de acordo com os próprios balizamentos estabelecidos pela Suprema Corte em controle abstrato de constitucionalidade. (...) Compete ao ente público o ônus da prova, na medida em que a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93), e não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Nesse sentido: (...) Não diviso violação aos arts. 818 da CLT e 373, I, do NCPC. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760.931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas. Os Exmos. Ministros vencidos no julgamento do caso concreto aderiram integralmente ao voto da Exma. Ministra Rosa Weber, Relatora, que invocou o princípio da aptidão para a prova (positivado nos arts. 7º c/c 373, § 1º, do CPC de 2015) e o poder/dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas (previsto no art. 67 da própria Lei nº 8.666/93, renovado e detalhado na Instrução Normativa nº 2/2008 do MPOG) como fundamentos para atribuir o ônus à Administração Pública. (...) Ao firmarem a tese de repercussão geral, não indicaram exceções que possibilitariam a responsabilização da Administração Pública (especialmente a demonstração de culpa), por entenderem que poderiam ser adotadas como regra. A tese foi assim fixada: ‘o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’ (destaque acrescido). O quórum referido acima, de 6x5, aplicou-se apenas ao julgamento do caso concreto, em que foi provido o Recurso Extraordinário da União, por se entender que, naquela hipótese, não fora demonstrada a culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Na fixação da tese de repercussão geral, ficou vencido apenas o Exmo. Ministro Marco Aurélio, parcialmente, por discordar da inserção do advérbio ‘automaticamente’, que, segundo seu entendimento, poderia gerar a mesma dúvida decorrente do julgamento da ADC 16, sobre o que seria a ‘responsabilização automática’, como se daria a demonstração de culpa etc. Contudo, a maioria dos Exmos. Ministros concordou com a inserção da palavra ‘automaticamente’, por considerar possível a responsabilização da Administração, se demonstrada a culpa, embora não tenha explicitado de que forma se daria essa demonstração, nem de quem seria o ônus da prova. Estando o acórdão recorrido em harmonia com os itens IV e V da Súmula nº 331 do TST, não há falar na contrariedade e nas violações indicadas. Os arestos estão superados pela jurisprudência desta Eg. Corte. Incidem a Súmula nº 333 e o art. 896, § 7º, da CLT. Ao negar seguimento a recurso improcedente, a decisão agravada observou os artigos 5º, LXXVIII, da Constituição e 932, III e IV, “a”, do NCPC. Nego provimento ao Agravo”. (destaques acrescidos). Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, confirmou o entendimento de que o ônus da prova da conduta culposa do ente público tomador incumbe ao empregado, ao fixar a seguinte tese jurídica: "1 . Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25). Logo, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Poder Público por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16. No presente caso , o Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, assim fundamentou sua decisão: “(...) Considerando, portanto, que a Administração Pública se beneficiou da mão de obra da Reclamante, através de contrato de prestação de serviços, incumbia à mesma fiscalizar e exigir do prestador de serviço o cumprimento das obrigações trabalhistas, determinando o que fosse necessário à regularização das faltas ou defeitos observados, nos exatos moldes do §1.º do art. 67 da Lei 8.666/93. (...) Assim, nos termos do dispositivo acima colacionado, fica claro que os contratos de prestação de serviços terceirizados devem ser acompanhados pelo ente público, através de agente designado para fiscalizar o cumprimento das cláusulas contratuais, com fiscalização cuidadosa da folha de pagamento dos empregados da prestadora de serviços, em respeito ao dever de cautela, a fim de prevenir eventual dano, pois os valores são repassados pelo ente público, o qual pode, na medida em que verificar qualquer irregularidade, proceder à retenção desses valores. (...) Ainda, faz-se necessário pontuar, neste sentido, que a observância de todos os preceitos da Lei 8.666/93 e suas regulamentações deve ser formalmente registrada pela Administração, formando, assim, prova pré-constituída. Consequentemente, no processo judicial, ela assume o dever de trazer a referida prova, ante o princípio da aptidão para a prova. Além disso, de acordo com a boa-fé processual (art. 5º do CPC/15), cuja observância deve nortear a atuação do julgador, cumpre notar que seria desleal impor à parte autora o ônus de comprovar que a Administração - tomadora de serviço - não realizou a fiscalização do contrato com a Reclamada. Isto porque, trata-se de prova de fato negativo, cuja desincumbência do encargo pela parte autora é excessivamente difícil, configurando-se como prova diabólica em desfavor do trabalhador, o que vai de encontro aos princípios mais elementares do ordenamento juslaboral. Outrossim, a atribuição de prova excessivamente difícil ou impossível é repudiada pela lei adjetiva comum, consoante se infere do parágrafo segundo do art. 373 do CPC/15, in verbis: (...) No aspecto, a parte autora não tem condições de produzir prova para sustentar sua alegação, ao passo que impor-lhe esta exigência seria o mesmo que inviabilizar a concretização do próprio direito pleiteado, afastando o ordenamento jurídico do seu principal objetivo que é o alcance da justiça, uma vez que a responsabilização subsidiária do tomador de serviços visa garantir a satisfação dos créditos do empregado. Nesse contexto, pelo princípio da aptidão para a prova, deve ser atribuído ao Ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato. Ou seja, deve ser imputado o ônus de provar à parte que possui maior capacidade para produzir a prova, no caso, o Poder Público. Tal conclusão parte da premissa de que incumbe à Administração Pública o dever de fiscalizar o cumprimento dos direitos trabalhistas desde a seleção da empresa a ser contratada (licitação), passando pela formalização do contrato e no curso da sua execução, o que impõe à Administração adotar as medidas assecuratórias necessárias ao pagamento dos direitos trabalhistas, inclusive no momento da rescisão contratual. No caso, é a Administração Pública quem possui todas as condições de comprovar que atuou no estrito cumprimento de seu dever de inspeção, sendo, portanto, a parte apta a elucidar a lide. Por oportuno, insta assentar que não se trata de inversão do ônus da prova, mas imputação da prova à parte que detém os meios de produzi-la. É importante destacar que este Egrégio Tribunal da 11ª Região tem, inclusive, tese pacificada neste sentido, nos termos de sua Súmula nº 16, a qual fixa o dever do Ente Público de comprovar a fiscalização dos direitos trabalhistas dos empregados da prestadora de serviços, o que afasta a argumentação de decisão surpresa em desfavor do Litisconsorte, in verbis: (...) Portanto, o Ente Público, ao ser incluído no polo passivo, para eventual responsabilização subsidiária, deve demonstrar que fiscalizou o contrato de terceirização de mão de obra. (...) É oportuno destacar, neste momento, que se tem notícia de decisões das 3ª, 4ª e 6ª Turmas do C. TST em sentido contrário, com base no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760931, ao qual foi dada repercussão geral, do qual estas inferiram a tese de que o ônus da prova da ausência de fiscalização por parte do Ente Público seria da parte autora. Contudo, ressalta-se que, embora o colendo STF tenha proferido julgamento nos autos do RE 760931, que discute a responsabilidade subsidiária do Ente Público nos casos de terceirização, verifica-se que o Acórdão do referido processo ainda não foi publicado, restando, portanto, inviável a análise do posicionamento da Suprema Corte, vez que não tornadas públicas as razões de decidir daquele Tribunal, mas tão-somente a tese de repercussão geral, que a seguir se colaciona: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Portanto, atualmente, tem-se, apenas, o posicionamento da Corte Suprema acerca da possibilidade de se atribuir responsabilidade subsidiária ao ente público quando este agir dolosa ou culposamente, entendimento este que está sendo adotado neste julgado. Com efeito, a corresponsabilidade do contratante deriva não só do disposto no art. 37, §6º, da CF/88, seu principal fundamento, mas, sobretudo, da culpa in vigilando, por não ter exercido a fiscalização que a Lei nº 8.666/1993 lhe impunha nos arts. 58, III, 67, caput e §1º. Deste modo, a ausência de prova da fiscalização por parte da Administração Pública quanto ao correto cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada licitada, devidas aos seus empregados, evidencia a omissão culposa do Ente, o que atrai a sua responsabilidade, porque todo aquele que causa dano pratica ato ilícito e fica obrigado a reparar (art. 82, da Lei 8666/93 c/c arts. 186, 927 e 944 CC/02). In casu, restou demonstrada a culpa in vigilando da Litisconsorte, senão decerto teria detectado que a Reclamada não efetuou o pagamento das verbas rescisórias devidas ao Reclamante, nem mesmo procedeu ao regular depósito do FGTS de seus trabalhadores, conforme indica o termo de confissão de dívida e compromisso de pagamento do FGTS (ID. a6eb191), provas inequívocas da inobservância do dever de fiscalização, nos termos da Instrução Normativa nº 02/2008. A propósito, restou comprovado, nos autos, a ausência de pagamento das verbas rescisórias, tendo sido, tal fato, confessado pela Reclamada em sua contestação (ID. de35ad0 - Pág. 2), a qual, inclusive, acusou a Litisconsorte de ser a responsável direta por sua situação de inadimplência. Corrobora a incúria da Litisconsorte, inclusive, o fato de que, apesar das irregularidades na execução contratual por parte da Reclamada, houve vários apostilamentos ao contrato originário (ID. bd8028c, ID. 594c541, ID. 744fcc7, ID. e7dadc7 e ID. ee88e01), inclusive, com a troca de fiscais, o que indica a passividade na fiscalização. Estas, portanto, as maiores provas da ausência de qualquer fiscalização e da culpa da Recorrente pela situação do Obreiro. Ademais, a mera consignação judicial de alguns valores devidos à Reclamada em decorrência da prestação de serviços terceirizados, ao contrário de afastar a sua responsabilidade subsidiária, corrobora que a fiscalização foi ineficiente e tardia quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da Reclamada no decorrer na contratualidade, a qual não evitou a inadimplência da Ré e o respectivo prejuízo ao Autor. Como já exposto acima, essa fiscalização deveria ter sido ampla, no curso da vigência da prestação dos serviços, com intuito de verificar não só o cumprimento do objeto contratual, como equivocadamente defende a Recorrente, mas também a observância das obrigações reflexas, sobretudo quanto aos direitos trabalhistas dos que operavam em seus serviços. Logo, não tendo, a Recorrente, se desincumbindo de tal ônus, a fim de afastar sua responsabilização subsidiária, em virtude da ausência de fiscalização, não há que se falar em violação aos postulados constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Consequentemente, caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, a Litisconsorte deve responder de forma subsidiária ao pagamento da indenização por danos morais, ora deferida, mormente considerando que sua inadimplência concorreu para o dano experimentado pelo Autor. (...) Ante o exposto, dá-se provimento ao apelo do Reclamante no item, para, reformando a sentença, condenar a Litisconsorte subsidiariamente pela reparação civil deferida”. (fls.590/600 – destaques acrescidos). Verifica-se que o Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados e o responsabilizou de forma automática, por verificar que este não realizou uma fiscalização efetiva do cumprimento dos deveres contratuais, procedimento que destoa dos entendimentos firmados pelo STF, segundo o qual cabe à parte autora o encargo de comprovar a conduta culposa do ente público tomador. Demonstrada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao exame do recurso de revista.

Diante do exposto, com fundamento no inciso II do art. 1.030 do Código de Processo Civil, exerço o juízo de retratação dou provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA Conhecimento Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme assentado quando do julgamento do agravo, a 2ª reclamada (AMAZONAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.) logrou demonstrar a existência de violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Conheço. Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL A consequência lógica do conhecimento dos recursos de revista por violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 é o seu provimento para eximir a 2ª reclamada (AMAZONAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC: I – dar provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista da 2ª reclamada (AMAZONAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.) , por violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximi-la da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)