Fim da Responsabilidade Automática: Entes Públicos só respondem por dívidas trabalhistas se houver culpa

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 6ª Turma GMKA/lmx I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo DISTRITO FEDERAL, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DISTRITO FEDERAL. LEI Nº 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, mas negado provimento ao agravo de instrumento do ente público no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento do ente público. Agravo a que dá provimento. III – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DISTRITO FEDERAL. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Impõe-se determinar o processamento do recurso de revista, a fim de examinar eventual ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento a que se dá provimento. IV - RECURSO DE REVISTA. DISTRITO FEDERAL. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. O Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o [EMPRESA] reconheceu a responsabilidade subsidiária do reclamado com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido consignou: “o segundo reclamado não trouxe elementos de prova aptos a demonstrar que, durante o contrato de prestação de serviços, observou e fiscalizou a empresa terceirizada adequadamente, exigindo comprovações do cumprimento das obrigações trabalhistas de cada empregado, nos termos do art. 34, §5º da já mencionada Instrução Normativa 02/2008-MPOG, tais como recolhimento de FGTS e contribuição previdenciária, bem como pagamento das verbas rescisórias”. O acórdão do Regional merece reforma, pois não está em conformidade com a tese vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 653-17.2018.5.10.0018 , em que é Recorrente(s) DISTRITO FEDERAL e são Recorrido(s)[AUTOR] e BRASFORT EMPRESA DE SEGURANÇA LTDA. . O DISTRITO FEDERAL interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da 6ª Turma, que manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negado provimento ao agravo de instrumento do ente público. O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC/2015, determinou o retorno dos autos à 6ª Turma para manifestação sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em observância ao decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral).

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. O acórdão da Sexta Turma, objeto do recurso extraordinário, consigna os seguintes fundamentos:

2. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos: " I- AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. DISTRITO FEDERAL CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. TRANSCENDÊNCIA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO Fica prejudicada a análise da transcendência quando a matéria não foi ventilada no recurso de revista, mas tão somente, de maneira inovatória nas razões do agravo de instrumento, o que não se admite. [...] ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Havendo transcendência, segue-se na análise dos demais pressupostos de admissibilidade. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos: Inicialmente, ressalte¿se que não se verifica que o egr. Colegiado acampou a tese de que o só inadimplemento do contrato de trabalho leva à responsabilização subsidiária do ente público. Ao revés. Conforme registrou o v. acórdão, há provas nos autos que demonstram que o ente público descumpriu a obrigação legal de fiscalização da empresa contratada. Tal entendimento se coaduna com a jurisprudência do col. TST e esta em perfeita sintonia com o entendimento firmado pelo exc. STF no julgamento da ADC 16 e no Tema 246. Nesse sentido, veja¿se: Impende pontuar que a alegação de efetivo acompanhamento do contrato firmado com a primeira reclamada se submete ao óbice da Súmula nº 126 do col. TST. Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual. Nesse passo, não há falar em violação dos preceitos da Constituição Federal e da legislação federal, nem em divergência jurisprudencial. Ademais, advirta¿se que a iterativa e atual jurisprudência do col. TST e no sentido de que o exc. STF não delimitou, quando instado em embargos de declaração, a matéria referente ao ônus da prova da fiscalização do contrato. Nesse contexto, a SBDl¿l do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E¿RR¿925¿07.20165.05.0281, da relatoria do Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, consignou a mais Alta Corte trabalhista que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho, fixando, de forma expressa, a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Note-se: Nesse particular, não merece seguimento o presente apelo, em face da pacífica jurisprudência do TST em relação à matéria (Súmula nº333/TST). Remate-se que 'Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão' , conforme dispõe o parágrafo único do artigo 949 do CPC. Dessa maneira, não há falar em violação do artigo 97 da CRFB, nem contrariedade ã Súmula Vinculante 10 do STF.. A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou o seguinte excerto do acórdão do Regional no recurso de revista (fls.768/770): [...] Na hipótese dos autos, e incontroverso o contrato de prestação de serviços de mão de obra celebrado entre os reclamados (fls. 125/135, 154/164, 185/195 e 201/211). Da mesma forma, restou comprovada a prestação de serviços da parte reclamante ã tomadora (fls. 51 / 52). Contudo, o segundo reclamado não trouxe elementos de prova aptos a demonstrar que, durante o contrato de prestação de serviços, observou e fiscalizou a empresa terceirizada adequadamente, exigindo comprovações do cumprimento das obrigações trabalhistas de cada empregado, nos termos do art. 34, S 5º da já mencionada Instrução Normativa 02/2008¿MPOG, tais como recolhimento de FGTS e contribuição previdenciária, bem como pagamento das verbas rescisórias. Pelo contrário, observo que o 2º reclamado não seguiu as próprias recomendações para a efetiva fiscalização do contrato, conforme cláusula de fl. 155 do documento trazido pela defesa. Não existiu, na hipótese, controle efetivo e eficaz do Poder Público capaz de eximi-lo da responsabilidade pelos débitos pendentes, omissão esta que torna configurada a culpa in vigilando da Administração ante o flagrante descumprimento do seu dever de fiscalizar a fiel execução do contrato. A situação em exame amolda¿se ao contexto jurídico descrito na Súmula nº 331, V, do Col. TST, de modo a responsabilizar, subsidiariamente, o Distrito Federal pelas parcelas trabalhistas não adimplidas pela empregadora, primeira reclamada. E, nesse contexto, inaplicável a vedação contida no art. 71, giº, da Lei nº 8.666/ 93, não sendo hipótese de incidência da Súmula Vinculante nº 10 do STF, inexistindo, tampouco, desrespeito ao princípio da reserva de plenário (CF, art. 97). No tocante a observância do art. 100 da Constituição Federal, assinalo não ser aplicavel uma vez que a condenação foi em face da primeira reclamada e não da recorrente, que responde a ação de forma subsidiária. Sem êxito as alegações relacionadas com as regras de distribuição do ônus da prova, pois os elementos colacionados aos autos são suficientes a embasar a condenação ora imposta. Ainda é certo que o ônus processual de demonstrar a fiscalização do contrato administrativo mantido com a prestadora de serviços é do segundo demandado, à vista do princípio da aptidão para a prova, porquanto toda a documentação atinente ao contrato administrativo firmado fica em seu poder e o reclamante não tem acesso. [...]. No agravo de instrumento, o ente público reclamado insurge-se contra o despacho denegatório, Alega que não visa ao revolvimento de fatos e provas, porque, para se verificar a procedência de suas alegações recursais, bastaria a mera leitura do acórdão recorrido. Entende que a condenação baseada em presunção ou em alegação genérica de culpa, sem indicação da origem e efeitos, constituiria artifício semântico para encobrir a responsabilização objetiva imposta ao ente público, com a aplicação da responsabilização automática. Argumenta que o acórdão do Regional afrontaria à decisão proferida pelo STF, no julgamento da ADC nº 16/DF. Assere que a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não poderia ser condicionada à demonstração pelo próprio município de que procedeu com a correta fiscalização da empresa contratada, sob pena de afronta às normas definidoras do ônus da prova. Aponta violação dos arts. 37, § 6º, da Constituição Federal; 373, I, do CPC; 818 da CLT; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Colaciona arestos. À análise. Atendidos os pressupostos processuais do art. 896, § 1º-A, da CLT. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação: Art.

71 . O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma . Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos . Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI ¿ A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita especialmente (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público. No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa : RECLAMAÇÃO ¿ ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA

DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF ¿ INOCORRÊNCIA ¿ RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) ¿ ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA IN VIGILANDO QUANTO DE CULPA IN ELIGENDO OU IN OMITTENDO) ¿ DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR ¿ SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO ¿ ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) ¿ SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF ¿ INAPLICABILIDADE ¿ INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL ¿ CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA ¿ CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO ¿ PRECEDENTES ¿ NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO ¿ DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO ¿ RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte: (...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 ¿ por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada ¿, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa ¿in omittendo¿, ¿in eligendo¿ ou ¿in vigilando¿ do Poder Público. Essa visão em torno do tema tem sido observada ¿ é importante destacar ¿ por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública. Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator: ¿(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa ¿in vigilando¿ . (...) Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro. (...)¿ Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação ¿ consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário. (...) Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa ¿in eligendo¿ quanto de culpa ¿in vigilando¿ ou ¿in omittendo¿ . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta : Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando ; a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa ; A responsabilização da [EMPRESA] é a exceção e, portanto, precisa ser provada (Min. Luís Roberto Barroso, fls. 219/220). No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador . (Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). No caso concreto, do contexto do acórdão do TRT se percebe que foi atribuído ao ente público o ônus da prova. Eis a fundamentação assentada pela Corte regional: Contudo, o segundo reclamado não trouxe elementos de prova aptos a demonstrar que, durante o contrato de prestação de serviços, observou e fiscalizou a empresa terceirizada adequadamente, exigindo comprovações do cumprimento das obrigações trabalhistas de cada empregado, nos termos do art. 34, S 5º da já mencionada Instrução Normativa 02/2008¿MPOG, tais como recolhimento de FGTS e contribuição previdenciária, bem como pagamento das verbas rescisórias. Pelo contrário, observo que o 2º reclamado não seguiu as próprias recomendações para a efetiva fiscalização do contrato, conforme cláusula de fl. 155 do documento trazido pela defesa. Não existiu, na hipótese, controle efetivo e eficaz do Poder Público capaz de eximi-lo da responsabilidade pelos débitos pendentes, omissão esta que torna configurada a culpa in vigilando da Administração ante o flagrante descumprimento do seu dever de fiscalizar a fiel execução do contrato.. O caso concreto, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a recente jurisprudência da SBDI-1 do TST . Ante as premissas fáticas registradas pelo TRT, tem-se que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. Em suas razões de agravo, a parte afirma que "Com todas as vênias, não se mostra cabível afirmar que a culpa do recorrente se encontra comprovada, bem como que, respeitosamente, entende-se que a v. decisão não está com em conformidade com os paradigmas vinculantes estabelecidos pelo e. STF invocados". Reitera as alegações do recurso de revista e do agravo de instrumento no sentido de que não há como se reconhecer a responsabilidade subsidiária, em vista do disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e das decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC nº 16/DF e RE 760.931. Sustenta que, na presente demanda, a responsabilidade atribuída ao ente público decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas e pela indevida inversão do ônus da prova. Aponta violação dos art. 5º, II, 37, caput , §6°, e 102, § 2º, da Constituição Federal; 489, § 1º, V, e 927, III, do CPC; 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Indica contrariedade a Súmula 331, V, do TST e Súmula vinculante nº 10 do STF. Colaciona arestos para o confronto de teses. Ao exame. Os argumentos invocados pela parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. A responsabilidade subsidiária do ente público foi examinada sob a ótica dos julgamentos pelo STF da ADC nº 16/DF e do RE nº 760.931, observando a evolução jurisprudencial, em especial quanto à necessidade de comprovação de culpa. Com efeito, no julgamento do ED no RE 760.931, o STF, por maioria, concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. Desse modo, conforme ressaltado na decisão monocrática, não havendo tese vinculante no julgamento do RE 760.931 acerca da distribuição do ônus da prova, a [EMPRESA] retomou o entendimento de que o ente público, ante a sua melhor aptidão, possui o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/93. Conforme já registrado na decisão monocrática, válido citar mais uma vez a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador "(Rcl. nº 40.137, DJE 12/8/2020), como também, o entendimento da Segunda Turma do STF que tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34.629 AgR, DJE 26/6/2020). Colaciono o seguinte julgado da SDI-1 do TST: "EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. ÔNUS DA PROVA. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de repercussão geral correspondente ao Tema nº 246 ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"). A Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST, em duas sessões em composição plena , decidiu que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova e, diante dessa constatação, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Embargos conhecidos e providos " (E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 29/10/2020 ¿ destaques acrescidos). No caso concreto, o [EMPRESA] consignou que A Contudo, o segundo reclamado não trouxe elementos de prova aptos a demonstrar que, durante o contrato de prestação de serviços, observou e fiscalizou a empresa terceirizada adequadamente, exigindo comprovações do cumprimento das obrigações trabalhistas de cada empregado, nos termos do art. 34, S 5º da já mencionada Instrução Normativa 02/2008¿MPOG, tais como recolhimento de FGTS e contribuição previdenciária, bem como pagamento das verbas rescisórias. Pelo contrário, observo que o 2º reclamado não seguiu as próprias recomendações para a efetiva fiscalização do contrato, conforme cláusula de fl. 155 do documento trazido pela defesa. Não existiu, na hipótese, controle efetivo e eficaz do Poder Público capaz de eximi-lo da responsabilidade pelos débitos pendentes, omissão esta que torna configurada a culpa in vigilando da Administração ante o flagrante descumprimento do seu dever de fiscalizar a fiel execução do contrato.. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo. Como se vê, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, mas negado provimento ao agravo de instrumento do ente público no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento do ente público . Agravo a que se dá provimento. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O despacho denegatório do recurso de revista consigna os seguintes fundamentos: Recurso de: DISTRITO FEDERAL PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Regular a representação processual (nos termos da Súmula nº 436/TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS (...) Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. Alegação(ões): - contrariedade ao Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à decisão proferida pelo exc. STF ADC 16. - contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. - violação do inciso I do artigo 1º; artigo 2º; incisos II, LIV e LV do artigo 5º; inciso XXVII do artigo 22; artigo 37; §6º do artigo 37; artigo 97 da Constituição Federal. - violação do artigos 54, 55, 58, 66, 67, 86 e 87 da Lei nº 8666/1993; §1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993; artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; incisos I e II do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor; inciso XX do artigo 42 da Lei nº 13019/2014. - divergência jurisprudencial. A egr. Turma manteve a r. sentença que declarou a responsabilidade subsidiária do ente público para responder pelos débitos trabalhistas imputados à empregadora. Assim, restou assentado a ementa: "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC Nº 16 DO EXCELSO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. POSSIBILIDADE. CULPA IN VIGILANDO. QUESTÃO FÁTICA. Com base no entendimento firmado pelo Excelso STF no julgamento da ADC nº 16/DF, contata-se, no caso concreto, o flagrante descumprimento do dever de fiscalizar a fiel execução do contrato, não acompanhando relatórios, fichas e documentos relativos ao recolhimento de FGTS e contribuição previdenciária Caracterizada a culpa in vigilando, atrai-se a aplicação da Súmula nº 331, V, do Colendo TST, de sorte a responsabilizar, subsidiariamente, a administração pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empregadora." Sustenta a recorrente que não pode ser condenada aos haveres reconhecidos à parte autora pelo mero inadimplemento da empresa contratada. Destaca que, no caso, o julgado recorrido não indicou nenhum fato específico e concreto configurador de sua culpa, decidindo em total contrariedade ao que entendeu o exc. STF (ADC 16). Ressalta que caberia ao reclamante comprovar fato constitutivo do direito vindicado. Aduz que fiscalizou devidamente o contrato de prestação de serviços, o que torna inviável a sua responsabilização, ainda que subsidiária. Pede, assim, a exclusão da sua condenação. Inicialmente, ressalte-se que não se verifica que o egr. Colegiado acampou a tese de que o só inadimplemento do contrato de trabalho leva à responsabilização subsidiária do ente público. Ao revés. Conforme registrou o v. acórdão, há provas nos autos que demonstram que o ente público descumpriu a obrigação legal de fiscalização da empresa contratada. Tal entendimento se coaduna com a jurisprudência do col. TST e está em perfeita sintonia com o entendimento firmado pelo exc. STF no julgamento da ADC 16 e no Tema 246. Nesse sentido, veja-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO APRECIADO ANTERIORMENTE POR ESTA TURMA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL. EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC/2015). A comprovação da culpa in vigilando constitui elemento essencial para que seja reconhecida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada (Lei n.º 8.666/93). Esse é o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos da ADC n.º 16/2010 e do RE-760.931/DF (Tema 246 de Repercussão Geral). In casu , a Primeira Turma atribuiu responsabilidade subsidiária ao Poder Público pelo pagamento das verbas deferidas na presente ação, porque evidenciados nos autos elementos de convicção acerca da culpa in vigilando. Assim, estando o acórdão Recorrido em sintonia com o posicionamento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, não há falar-se em retratação. Acórdão mantido. (AIRR-2111-25.2010.5.02.0066, Relator Luiz José Dezena da Silva, Ac. 1ª T., DEJT: 16/03/2020) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS PROBATÓRIO DA CONDUTA CULPOSA. O STF, ao julgar o RE 760.931, Tema 246 da tabela de repercussão geral, firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais. A SbDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, manifestou-se no sentido de que o STF, ao decidir a controvérsia relativa à responsabilidade subsidiária, não fixou tese a respeito do ônus probatório da conduta culposa. Restou assentado, ademais, com suporte nos princípios da distribuição do ônus probatório, que cabe ao ente público tomador de serviços o ônus probatório da fiscalização do contrato de terceirização de serviços. Ponderou-se que a atribuição do ônus da referida prova ao empregado implicaria a imposição de prova diabólica. Não tendo o ente público tomador de serviços, no caso, observado o seu ônus processual, impõe-se o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária. Dessa forma, à luz do art. 1.030, II, do CPC/15, refutando a retratação, ratifica-se a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento. (AIRR-66700-31.2009.5.15.0088, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, Ac. 8ª T., DEJT: 16/03/2020) Impende pontuar que a alegação de efetivo acompanhamento do contrato firmado com a primeira reclamada se submete ao óbice da Súmula nº 126 do col. TST. Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual. Nesse passo, não há falar em violação dos preceitos da Constituição Federal e da legislação federal, nem em divergência jurisprudencial. Ademais, advirta-se que a iterativa e atual jurisprudência do col. TST é no sentido de que o exc. STF não delimitou, quando instado em embargos de declaração, a matéria referente ao ônus da prova da fiscalização do contrato. Nesse contexto, a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, consignou a mais Alta Corte trabalhista que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho, fixando, de forma expressa, a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Note-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA

DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou - como foi questionado nos embargos de declaração - a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços , suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto , em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-12493-47.2015.5.01.0481, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, Ac. 3ª T., Publicação: 13/03/2020 (grifo no original)). AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TRANSCENDÊNCIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. Delimitação do acórdão recorrido: [removido] Relatora: Kátia Magalhães Arruda, Ac. 6ª T., Publicação: 13/03/2020) RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. I . O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a tese de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 " (Tema 246). II . A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, analisando a questão específica do ônus da prova, no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada no dia 12/12/2019 , firmou o entendimento de que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Sob tal perspectiva, esta Sétima Turma passou a perfilhar a diretriz de que a retratação deve ser exercida mediante análise do quadro fático e dos fundamentos consignados no acórdão desta Corte Superior objeto de retratação e de que as conclusões de ausência ou de insuficiência de prova de fiscalização ou de que houve culpa da administração pública inviabilizam juízo de adequação do precedente de repercussão geral ao caso em exame. Ressalva de entendimento do Relator . III . No caso dos autos, conquanto se tenha determinado o processamento do recurso de revista, por potencial ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, a análise do acórdão anteriormente proferido por esta Corte Superior revela a presença de culpa da administração pública, porquanto invocada a tese paralela da responsabilidade subjetiva constante na decisão proferida no processo nº TST-IUJ-RR-297751/1996. Nesses termos, não há como se afastar a condenação subsidiária imposta à administração pública. IV . Juízo de retratação que se deixa de exercer. (RR - 23440-43.2004.5.10.0014, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, Ac. 7ª T., Publicação 13/03/2020) RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST.

1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato.

2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova.

3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos. (E-RR-903-90.2017.5.11.0007; Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Publicação 06/03/2020) JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 543-B DO CPC/1973 (ARTIGO 1.041, CAPUT , § 1º, DO CPC/2015). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331/TST. JULGAMENTO DO RE 760 . 931 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. NÃO FIRMADA TESE ACERCA DO ÔNUS DA PROVA DA CULPA IN ELIGENDO E DA CULPA IN VIGILANDO DO ENTE PÚBLICO.

1. Discute-se nos presentes autos a responsabilidade subsidiária do Ente Público pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços.

2 . O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. Ainda, no julgamento do RE 760.931, a Excelsa Corte consolidou, em regime de repercussão geral, a tese jurídica de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ".

3. Oportuno notar, todavia, que, no julgamento do RE 760 . 931, o STF não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in eligendo e da culpa in vigilando da Administração Pública.

4. No caso presente, esta Turma manteve o acórdão regional, no qual reconhecida a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, com amparo no ônus da prova da culpa in vigilando do Ente Público.

5. Nesse cenário, não tendo sido firmada pelo STF, em regime de repercussão geral (RE 760 . 931), tese acerca do ônus da prova da conduta culposa da Administração Pública, tomadora de serviços, deve ser mantida a decisão deste Colegiado, sem que seja efetuado o juízo de retratação de que trata o art. 543-B, § 3º, do CPC/1973 (art. 1.041, caput, §1º, do CPC/2015), determinando-se a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte, para que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito. (AIRR-144-83.2012.5.14.0051, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, Ac. 5ª T., Publicação: 13/03/2020). Nesse particular, não merece seguimento o presente apelo, em face da pacífica jurisprudência do TST em relação à matéria (Súmula nº333/TST). Remate-se que "Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão" , conforme dispõe o parágrafo único do artigo 949 do CPC. Dessa maneira, não há falar em violação do artigo 97 da CRFB, nem contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF. (...) CONCLUSÃO Ante o exposto, DENEGO seguimento ao recurso de revista. A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou os seguintes excertos do acórdão do Regional no recurso de revista: Contudo, o segundo reclamado não trouxe elementos de prova aptos a demonstrar que, durante o contrato de prestação de serviços, observou e fiscalizou a empresa terceirizada adequadamente , exigindo comprovações do cumprimento das obrigações trabalhistas de cada empregado, nos termos do art. 34, S 5º da já mencionada Instrução Normativa 02/2008¿MPOG, tais como recolhimento de FGTS e contribuição previdenciária, bem como pagamento das verbas rescisórias. Pelo contrário, observo que o 2º reclamado não seguiu as próprias recomendações para a efetiva fiscalização do contrato, conforme cláusula de fl. 155 do documento trazido pela defesa. Não existiu, na hipótese, controle efetivo e eficaz do Poder Público capaz de eximi-lo da responsabilidade pelos débitos pendentes, omissão esta que torna configurada a culpa in vigilando da Administração ante o flagrante descumprimento do seu dever de fiscalizar a fiel execução do contrato. A situação em exame amolda¿se ao contexto jurídico descrito na Súmula nº 331, V, do Col. TST, de modo a responsabilizar, subsidiariamente, o Distrito Federal pelas parcelas trabalhistas não adimplidas pela empregadora, primeira reclamada. E, nesse contexto, inaplicável a vedação contida no art. 71, giº, da Lei nº 8.666/ 93, não sendo hipótese de incidência da Súmula Vinculante nº 10 do STF, inexistindo, tampouco, desrespeito ao princípio da reserva de plenário (CF, art. 97). No tocante a observância do art. 100 da Constituição Federal, assinalo não ser aplicavel uma vez que a condenação foi em face da primeira reclamada e não da recorrente, que responde a ação de forma subsidiária. Sem êxito as alegações relacionadas com as regras de distribuição do ônus da prova, pois os elementos colacionados aos autos são suficientes a embasar a condenação ora imposta. Ainda é certo que o ônus processual de demonstrar a fiscalização do contrato administrativo mantido com a prestadora de serviços é do segundo demandado, à vista do princípio da aptidão para a prova , porquanto toda a documentação atinente ao contrato administrativo firmado fica em seu poder e o reclamante não tem acesso. Nas razões do recurso de revista, renovadas no agravo de instrumento, o ente público defende a reforma do acórdão do TRT para que seja afastada a sua responsabilidade subsidiária. Assevera que a responsabilidade atribuída ao ente público decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, com presunção de culpa do reclamado. Aponta violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, entre outras violações e contrariedades. À análise . Foram atendidas as exigências do art. 896, § 1º-A, da CLT. O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “ não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: “ Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando”; “a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa ”; “ A responsabilização da [EMPRESA] é a exceção e, portanto, precisa ser provada ” (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); “ comprovação é demonstração mesmo e não referências ”; “ Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito ” (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o [EMPRESA] reconheceu a responsabilidade subsidiária do reclamado com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido consignou: “o segundo reclamado não trouxe elementos de prova aptos a demonstrar que, durante o contrato de prestação de serviços, observou e fiscalizou a empresa terceirizada adequadamente, exigindo comprovações do cumprimento das obrigações trabalhistas de cada empregado, nos termos do art. 34, §5º da já mencionada Instrução Normativa 02/2008-MPOG, tais como recolhimento de FGTS e contribuição previdenciária, bem como pagamento das verbas rescisórias”. Nesse contexto, tem-se que o acórdão do TRT merece reforma, pois não está em consonância com a tese vinculante fixada pelo STF.

Ante o exposto, impõe-se determinar o processamento do recurso de revista, a fim de examinar eventual ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Dou provimento ao agravo de instrumento . III – RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL No conhecimento do recurso de revista quanto ao tema em análise, aplica-se a mesma fundamentação exposta no mérito do agravo de instrumento provido quanto ao tópico. Conheço do recurso de revista , por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – exercendo o juízo de retratação, reconhecer a transcendência política quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL” e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento; II – dar provimento ao agravo de instrumento para seguir no exame do recurso de revista quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL”; III – conhecer do recurso de revista quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL”, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)