Administração Pública não é automaticamente responsável por dívidas trabalhistas de terceirizadas, decide TST

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMBM/OVPA/ld RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 1.118 DO STF.

DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Após a fixação de tal precedente, a SDI-1 do TST firmou o entendimento de que tal ônus seria da contratante, e não do trabalhador. Ocorre que o STF afetou um novo Tema de Repercussão Geral (Tema nº 1.118) nos autos do RE nº 1.298.647 para rediscutir a questão relativa a esse ônus da prova, o que foi realizado em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que se sagrou vencedora a tese proposta pelo Ministro Relator, Nunes Marques, nos seguintes termos:

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior . Na hipótese, a condenação subsidiária da entidade pública deu-se em face da ausência de provas de efetiva fiscalização dos deveres da tomadora enquanto contratante, o que fere a tese vinculante acima referida e autoriza o conhecimento e provimento da revista, a fim de excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública e determinar a sua exclusão do polo passivo da lide. Recurso de revista conhecido e provido, em juízo de retratação. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 624-83.2011.5.05.0039 , em que é Recorrente UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA e são Recorridos [NOME] , [NOME] , [NOME][RÉ] , [RÉ] , MUNICÍPIO DE SALVADOR e PROTECTOR SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA . A 5ª Turma do TST não conheceu do recurso de revista interposto pela UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA. Proferida a referida decisão, houve interposição de recurso extraordinário, quanto à matéria “responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados e sobre o ônus da prova quanto à fiscalização dos contratos de prestação de serviços”. A Vice-Presidência desta Corte Superior determinou o retorno dos autos a este Colegiado, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, a fim de que se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.

É o relatório.

VOTO RECURSO DE REVISTA 1 - CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 1.118 DO STF.

DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA Tendo em vista que os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do TST para eventual juízo de retratação, ressalte-se, desde logo, que o âmbito de cognição desta egrégia Turma acha-se adstrito ao tema “responsabilidade subsidiária – Administração Pública”. Ademais, a 5ª Turma deste TST, na Sessão do dia 27/11/2019, ao examinar o Processo Ag-AIRR-187-75.2015.5.17.0101, vencido este relator , definiu que não cabe, em juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC, a reanálise dos pressupostos recursais, em razão da preclusão pro judicato , de maneira que a presente análise fica adstrita à adequação ou não da decisão originariamente proferida com o precedente firmado pelo STF. Desse modo, não se coloca como pertinente o exame de outras questões deduzidas no que não coincidam com a referida questão. Examino. O e. TRT consignou, na fração de interesse: NATUREZA DO CONTRATO FIRMADO ENTRE OS RECLAMADOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR. APLICAÇÃO DO ITEM V DA SÚMULA Nº 331 DO C. TST Insurge-se a Recorrente, UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA, contra o capítulo da r. sentença que reconheceu a sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das parcelas trabalhistas que eram devidas ao Autor e que não foram adimplidas pela empregadora deste, primeira Acionada, no período de dezembro de 2008 a janeiro de 2010. Ao exame. Inicialmente, é oportuno frisar que a análise no presente tópico se limita à inclusão do 6ª Reclamada no polo passivo da lide sob o fundamento de que, como tomadora dos serviços do Reclamante e valendo-se da força de trabalho por ele despendida, responderia subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela Empresa Contratada na dinâmica do processo de terceirização (1ª Reclamada) em relação e esse trabalhador, na forma do quanto disposto nos itens V e VI da Súmula nº 331 do C. TST. No caso em comento, vale frisar que não há controvérsia nos autos quanto ao fato de que os Acionados (1ª e 6ª Demandadas) firmaram contrato de prestação de serviços. Ultrapassada tal questão, e segundo disposição contida no item V da Súmula nº. 331 do c. TST, incluído pela Resolução nº. 175/2011 dessa mesma Corte, publicada no Diário Oficial dos dias 27, 30 e 31 de maio de 2011, tem-se que "Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada"(grifos aditados). Desse modo, o que é preciso investigar na situação em exame é se há, ou não, prova nos autos de que a 6ª Reclamada foi, de fato, o tomadora dos serviços prestados pelo Reclamante, e, ainda, se cumpriu seu dever legal de fiscalizar adequadamente a execução do referido contrato de prestação de serviços (culpa in vigilando). Pois bem; em sequência, depuro que a 6ª Reclamada /Recorrente em nenhum momento nega a prestação de serviços, em seu favor, pelo Reclamante, fato que reputo comprovado, nos termos do quanto disposto no art. 341 do CPC, de aplicação subsidiária nesta Especializada. Diante disso, reconheço que a 6ª Reclamada se beneficiou da força-trabalho do Reclamante em virtude do contrato firmado com a 1a Ré. Cumpre, agora, aferir se a Tomadora dos serviços, que é o ora Recorrente, cumpriu seu dever legal de fiscalizar adequadamente a execução do referido contrato (culpa in vigilando). Nesse sentido, vale salientar que se as provas dos autos demonstram que o tomador de serviços, ainda que ente público, não cumpriu com o seu dever legal de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato que ajustou com o prestador de serviços na dinâmica do processo de terceirização, mais precisamente no que se refere ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias do trabalhador terceirizado, cabe-lhe, sim, por elas responder, ainda que subsidiariamente, haja vista que a regularidade da contratação não o exime de sua responsabilidade, conforme se depreende do entendimento sumulado acima exposto. Não se trata, contudo, é bom que se frise, de responsabilizar o ente público pela mera inadimplência das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, entendimento que colidiria com o que já foi decidido pelo E. STF sobre a matéria quando do julgamento da ADC nº 16, mas, sim, e nos próprios termos do que foi decidido nessa mesma Ação, de responsabilizá-lo por omissão na fiscalização do contrato ajustado, o que caracteriza culpa in vigilando,e não afasta, portanto, a responsabilidade imputada. De fato, referida responsabilidade não colide com o disposto no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, isso porque, ainda que não se possa imputar ao ente público culpa in eligendo em face da circunstância de que, em virtude do procedimento licitatório a que se submete para terceirizar serviços, não escolhe quem contrata, restando-lhe como única opção a habilitante vencedora, ainda assim ele incorreria, como já ressalvado, em culpa in vigilando, que decorre da indevida fiscalização e acompanhamento dos serviços ajustados, já que lhe cabe exercer o controle do cumprimento das obrigações daquele que contrata, o que não é prerrogativa sua, mas, de forma diversa, obrigação a ser, por ele, efetivamente cumprida. Aliás, a própria Lei nº 8.666/1993, em seu art. 67, impõe ao ente integrante da administração pública o dever de fiscalização dos serviços contratados. Confira-se: "Art.

67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes." E essa obrigação, é bom que se ressalte, decorre do fato de que é inconcebível no Estado Democrático de Direito a existência do Estado irresponsável, o qual, ainda que incorrendo em culpa ou omissão, e com isso provocando danos a terceiros, por eles não responda. Fixadas essas premissas, cabe, então, definir, na situação dos autos (já que delimitado que a 6ª Reclamada, Ente Público, foi a tomadora dos serviços do Reclamante), se há neste caderno processual prova da fiscalização, pelo tomador dos serviços, in casu a UFBA, do fiel cumprimento do contrato firmado entre os Demandados. No caso em comento, contudo, a prova colacionada não permite que este Juízo conclua, de forma absoluta, acerca da fiscalização, por parte do Tomador dos serviços, in casu a UFBA, ora Recorrente, da regularidade do contrato de prestação por ele celebrado com a 1ª Acionada, razão por que se tem por imprescindível investigar, nessas situações (non liquet), de quem seria o ônus probatório quanto acerca da sua existência. Nesse particular, são vários os argumentos que me levam a concluir que esse encargo é do Tomador de serviços, in casu, a Recorrente, ainda que, como já ressalvado, seja Ente Público. O primeiro deles reside no fato de que, ao atribuir-se referido ônus ao Reclamante, dele se estaria exigindo a produção de prova de fato negativo e que se apresenta, inclusive, ante sua natureza, como praticamente impossível (prova diabólica), já que induvidoso que o empregado não tem acesso a qualquer documentação referente aos ajustes que existem entre os Reclamados na contratação da prestação de serviços pela via terceirizada, até porque dele não participou, ou participa, cabendo-lhe apenas a tarefa de trabalhar. Entendo, ainda, que somente seria possível impor ao Reclamante o ônus da prova se partíssemos da premissa de que lhe caberia postular em juízo que o tomador de serviços juntasse aos autos documentos referentes à demostração da referida fiscalização, que se encontram em seu poder, sob pena de confissão, o que na prática seria o mesmo que se definir o ônus como sendo da administração pública tomadora dos serviços, e não do trabalhador. Para a parte Ré, contudo, esse encargo decorreria do seu próprio dever de fiscalização do contrato, oportunidade em que pode ter acesso, desde que o exija da empresa contratada, a todos os documentos que dizem respeito aos serviços por ela executados, inclusive cumprimento de obrigações trabalhistas, a exemplo das cópias dos comprovantes de recolhimento dos depósitos de FGTS e das contribuições previdenciárias, folhas de pagamento de salários dos empregados terceirizados, dentre outros. Veja-se que, ao assim proceder, a simples constatação a respeito da inadimplência de obrigações contratuais pela contratada/prestadora lhe autorizaria a adoção de medidas passíveis de resguardar o fiel cumprimento do contrato, rescindi-lo, ou mesmo providenciar a retenção dos valores devidos à contratada no objetivo de salvaguardar a quitação de créditos trabalhistas dos empregados, entre outros. Trata-se da aplicação, no particular, do princípio da aptidão para a prova, já que para o 2º Reclamado, tomador dos serviços, por razões óbvias, era muito mais fácil comprovar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada do que ao Demandante, sem acesso a qualquer documentação referente ao contrato firmado entre os Acionados, fazê-lo. Não fosse isso, as próprias regras atinentes à distribuição do ônus da prova autorizam o conclusivo de que é do ente público contratante, seja integrante da administração direta ou indireta, o ônus de provar a tão referida fiscalização. É que a ausência de culpa constitui-se em fato impeditivo do direito do empregado, cujo ônus probatório é do tomador dos serviços, a teor do art. 818 da CLT c/c o art. 373, II, do CPC. Nesse diapasão, para afastar sua responsabilidade subsidiária deveria o 2º Reclamado comprovar que, realmente, realizava a referida fiscalização, mês a mês, previamente ao pagamento dos serviços contratados, conforme determina o art. 67 da Lei n. 8666/93, demonstrando a idoneidade da empresa terceirizada em face de suas obrigações trabalhistas. A partir desse conjunto de elementos é que se entende que o afastamento da eventual responsabilidade subsidiária trabalhista requer da administração pública/tomadora a adoção de ações tempestivas e suficientes para evitar que o inadimplementio da empresa terceirizada contratada no que se refere ao pagamento de seus encargos gere dano aos empregados envolvidos na execução do ajuste. Dito de outro modo, a administração contartante não pode ficar inerte diante da inadimplência da empresa por ela contratada quanto às obrigações trabalhistas dos empregados terceirizados, sob pena de, justamente essa inércia, configurar omisssão passível de determinar sua culpa in vigilando e incorrer em responsabilidade. E é exatamente no objetivo de dotar a Administração tomadora dos serviços de instrumentos aptos para precaver sua responsabilização e minimizar seus prejuízos no caso de inadimplência da contratada que, embora no âmbito federal, a Instrução Normativa nº 02/2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, alterada em 2009, passou a prever a possibilidade de o edital para contratação de prestação de serviços continuado com dedicação exclusiva da mão de obra a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto na fatura e o pagamento direto dos salários e demais verbas trabalhistas aos trabalhadores, quando houver falha no cumprimento dessas obrigações por parte da contratada. Referida matéria, inclusive, exatamente pelo fato de gerar dissenso entre as Turmas deste Regional, foi objeto de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, o qual, uma vez solvido, resultou na edição da sua Súmula nº 41, aprovada nos seguintes termos: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora." Na ocasião do julgamento do referido Incidente, a Exma. Desembargadora Relatora, [NOME], destacou, em seu voto, alguns aspectos importantes sobre o tema em debate, que merecem ser conferidos: "Para a melhor compreensão da matéria, oportuno se faz discorrer, inicialmente e ainda que de forma breve, sobre a decisão proferida pelo Pretório Excelso, que proporcionou uma alteração no entendimento consolidado no Tribunal Superior do Trabalho acerca da responsabilidade subsidiária da Administração pública direta e indireta na condição de tomadora de serviços. Em 24/11/2010, o STF julgou a ADC nº. 16 e declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Nessa decisão, concluiu-se que a Administração pública não poderá ser automaticamente responsabilizada pelo desrespeito a direitos trabalhistas pela empresa contratada, sendo necessária a averiguação, no caso concreto, de possível omissão no dever de fiscalizar o cumprimento desses direitos pela prestadora dos serviços. Impende resumir também os argumentos que embasaram as decisões contrárias deste Regional, que justificaram o incidente de uniformização de jurisprudência em questão, bem como ementas de julgados da mais alta Corte trabalhista que se harmonizam com as respectivas teses. Neste momento, busca esta Relatora reunir as razões que alicerçam os posicionamentos díspares. Sustentou a 4ª Turma deste Regional que "...para os entes da Administração Pública, não se pode presumir que tenha agido com culpa in vigilando pelo simples fato da empresa contratada estar inadimplente com as suas obrigações trabalhistas." (acórdão proferido no processo: XXXXXXX-XX.2011.X.XX.XXXX, Desembargadora Relatora Maria das Graças Oliva Boness, DJ: 30/01/15). Em seguida, o referido Órgão fracionário registrou o seguinte: No caso em apreço, fica patente o inadimplemento de parcelas decorrentes do vínculo empregatício com a primeira reclamada, todavia, data vênia do entendimento do Juízo a quo, não me parece que, no caso em análise, tenha ficado provado de forma cabal que houve conduta culposa da segunda reclamada no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666\1993. A culpa in vigilando, repise-se, deve estar sobejamente comprovada, incumbindo à parte que alegou o ônus da prova. Consultando-se o portal do colendo TST, constatou-se que a 5ª e a 6ª Turma daquela Corte defendem tese semelhante, à qual agregam novos motivos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida. Precedentes do STF (Rcl: 15003/PR, Rel. Min. na ADC n° 16 Dias Toffoli, DJe 06-06-2014; Rcl: 19.147/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 25/02/2015; Rcl: 19.492/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 23/02/2015). Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula n° 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST, 5ª Turma, RR - 10543-09.2014.5.15.0041 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 24/08/2016, Data de Publicação: DEJT 26/08/2016, sublinhas aditadas). RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS SUBJETIVO DA PROVA. DESCABIMENTO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. I - Para equacionar a controvérsia em torno da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, malgrado tenha sido reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, os eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais do trabalho para não generalizarem as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem transferir a redação do item IV da Súmula 331 para o item V desse precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos Ministros do STF. V - Efetivamente, o item V da Súmula 331 passou a preconizar que "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". VI - Compulsando esse precedente, percebe-se, sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária tem por pressuposto a existência de conduta culposa da Administração Pública, ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VII - Em outras palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de que a Administração Pública deixou de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VIII - A Ministra Cármen Lúcia, na Reclamação nº 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou "que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário". IX - Ainda nesta decisão, a ilustre Ministra alertou que "para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros". X - Delineado no acórdão recorrido que a responsabilização subsidiária do recorrente devera-se apenas à ausência de prova de que procedera à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada, ônus que se advertiu lhe cabia, inoponível à presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos, sobressai incontrastável violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. XI - Isso considerando ser do reclamante e não do reclamado o ônus de que se demitira do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, não havendo lugar sequer para a adoção da tese da aptidão da prova, na esteira da presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos. XII - Sendo assim, sobrevém a evidência de o acórdão recorrido ter violado o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, de modo que se impõe, o conhecimento e o provimento do apelo extraordinário para excluir o recorrente da condenação a título de responsabilidade subsidiária. XIII - Recurso de revista de que se conhece e se dá provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente. (TST, RR - 21297-76.2014.5.04.0021 , Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 05/10/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016, sublinhas aditadas) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. Agravo de instrumento provido, para determinar o processamento do recurso de revista, ante a possível violação do artigo 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93. RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. A 6ª Turma do TST decidiu seguir o teor de decisões monocráticas do STF que têm afirmado ser da reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização na execução do contrato de terceirização de mão de obra por integrante da Administração Pública. Considerando que, no caso em exame, a ausência de fiscalização decorreu unicamente do entendimento de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, o que contrariaria o entendimento exarado pela Suprema Corte - ressalvado entendimento contrário do relator -, não há registro factual específico da culpa in vigilando em que teria incorrido a tomadora de serviços. Nesse contexto, não há como manter a responsabilidade subsidiária do ente público contratante. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, RR - 1229-66.2014.5.05.0122, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 05/10/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016, sublinhas aditadas) Pelos julgados acima reproduzidos, a corrente jurisprudencial que atribui ao autor o ônus da prova da ausência de fiscalização pela Administração pública das obrigações trabalhistas da empresa contratada apoia-se nas seguintes razões: a) cabe ao autor o ônus de demonstrar o fato que alegou; b) a inversão desse ônus probatório configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e na Súmula n° 331, V, do TST; c) orientação do STF no sentido de se não generalizarem as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública e de se atribuir esse ônus ao trabalhador; d) a presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos obsta a aplicação do princípio da aptidão para a prova; e) entendimento contrário ofende o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. A 1ª Turma deste Regional, em sentido oposto, sustentou, referindo-se à Administração pública, que a responsabilidade dela "...não se atrita com o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, mas, ao contrário, encontra largo amparo no art. 37, § 6°, da Constituição Federal..." (acórdão proferido no processo: XXXXXXX-XX.2014.X.XX.XXXX,Desembargadora Relatora Ivana Mércia Nilo de Magaldi, DJ: 09/09/15). Acresceu ainda que "... O inadimplemento culposo do contrato de trabalho terceirizado, que revela, por si somente, o mau empregador, respinga sobre o tomador do serviço, que o selecionou e, ao contratá-lo, assume o dever legal de fiscalizar sua atuação (art. 58-III, 'Lei de Licitações' ). Já por aí, impunha-se à recorrente o ônus de demonstrar o exato cumprimento desse dever, para eximir-se do efeito reflexo da responsabilidade trabalhista diretamente atribuída ao empregador inadimplente." (idem). Transcrevo, a seguir, ementas de julgados da mais alta Corte trabalhista, 2ª, 3ª e 8ª Turmas, que se harmonizam com esse entendimento e lhe agregam argumentos: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA N° 331, ITENS V E VI, DO TST - ÔNUS DA PROVA 1. O acórdão regional está em harmonia com a Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, pois a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato e abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93) e iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tem acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Precedentes. JUROS DE MORA - FAZENDA PÚBLICA - ART. 1º-F da Lei nº 9.494/97 O acórdão regional está conforme à Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-1. Recurso de Revista não conhecido. (TST, RR - 11293-47.2013.5.01.0037 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 05/10/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016, sublinhas aditadas). (...)

2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. 2.1. Cabe à Administração Pública apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista pela Lei de Licitações, qual seja, a fiscalização da execução dos contratos administrativos, sob pena de restar caracterizada a sua culpa "in vigilando". 2.2. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). 2.3. Incontroverso que inexiste, nos autos, prova de que a Administração Pública cumpriu com seu dever de fiscalização do cumprimento do contrato, especialmente quanto aos direitos trabalhistas, quando a ela cabia, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento, impõe-se concluir que, por omissão voluntária, está caracterizada a culpa "in vigilando", o que autoriza a condenação (...) (TST, AIRR - 11216-06.2013.5.01.0080 subsidiária. , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 05/10/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/10/2016, sublinhas aditadas) RECURSO DE REVISTA 1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA SOBRE A FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16/DF E PELA SÚMULA 331, V, DO TST). Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte ré em razão da ausência de prova de que tivesse procedido à efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato. Com efeito, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence à Administração Pública o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do onus probandi. Não merece, portanto ser conhecido o Recurso de Revista, uma vez proferido o acórdão recorrido e consonância com o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16 e com a Súmula 331, V, do TST. Recurso de revista não conhecido. (...) (TST, RR - 597-98.2013.5.04.0511 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 05/10/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/10/2016, sublinhas aditadas). RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16/DF E PELA SÚMULA 331, V, DO TST). Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte ré em razão da ausência de prova de que tivesse procedido à efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato. Com efeito, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao ente público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do onus probandi. (...) (TST, RR - 500689-12.2014.5.17.0191 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 26/10/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/11/2016, sublinha aditada). Das ementas acima transcritas, extraem-se os seguintes argumentos que justificam a atribuição desse ônus à Administração pública: a) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; b) o dever de fiscalizar a execução do contrato decorre da Lei 8.666/93 (arts. 58, III, e 67); c) o respeito ao princípio da aptidão para a prova; d) a impossibilidade de se exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos que não lhe são acessíveis. Superada essa etapa, enfrenta-se, nos parágrafos seguintes deste, a questão que tem sido alvo de julgamentos distintos, levando-decisum se em conta os respectivos argumentos. Registre-se, de logo, que a Excelsa Corte esclareceu, em recente acórdão reproduzido parcialmente abaixo, que não se estabeleceu, na decisão proferida na ADC-16, qualquer diretriz acerca da distribuição do ônus da prova da referida fiscalização:

4. Limitado a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços-, no julgamento da ADC 16, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador - hipóteses, portanto, que não viabilizam o uso do instituto da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012 , Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013.

5. Consignada a omissão da Administração pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou a falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória-, não há falar em afronta à ADC 16. (STF, 1ª Turma, Ag.Reg na reclamação 22.197 Rio Grande do Sul, Relatora Ministra Rosa Weber, Dje: 04/10/16, sublinhas aditadas). Portanto, reputo, data vênia, frágil o argumento segundo o qual o colendo STF teria atribuído, na referida decisão vinculante, ao empregado o ônus de demonstrar a ausência de fiscalização pela Administração pública da empresa contratada. Pontue-se que as decisões, também do Pretório Excelso, citadas pela corrente contrária são mais antigas. Dito de outra forma, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e decidir que a Administração pública não poderá ser responsabilizada, de forma automática, pelo desrespeito a direitos trabalhistas pela empresa contratada, a mais alta Corte brasileira não tratou da questão atinente à distribuição do ônus de prova para aquele caso, de sorte que a atuação das instâncias inferiores, em particular, não se encontra limitada e nem há que se falar em ofensa ao referido dispositivo legal. Por outro lado, opõe-se à presunção de legitimidade dos atos administrativos uma série de valores aos quais atribuo maior importância. Antes, porém, de discorrer sobre esse confronto de vetores, convém reproduzir as regras atinentes à distribuição do ônus de prova, levando em conta a CLT, o antigo CPC e o novo Diploma, pois a uniformização de jurisprudência aqui buscada terá aplicação sobre situações consolidadas antes e depois da alteração da legislação processual. CLT: "Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer." Lei 5.869/73: "Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." Lei 13.105/2015: "Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; I - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2 A decisão prevista no § 1 deste artigo não pode gerar o o situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.". Registre-se, a fim de evitar discussões posteriores, que o § 1º do art. 373 do atual CPC corresponde à consagração de uma teoria aceita pela doutrina e jurisprudência, não se tratando de verdadeira inovação no ordenamento jurídico brasileiro, até porque já prevista no Código de Defesa do Consumidor, além de se amoldar ao princípio constitucional da isonomia, que confere tratamento diferente aos desiguais. Portanto, a positivação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova não terá o condão de gerar soluções distintas às situações consolidadas antes e depois da vigência do novo CPC. Ultrapassada essa questão, retomo a apresentação dos argumentos que alicerçam a tese aqui defendida. Considerando que não é razoável impor a um dos litigantes a produção de uma prova impossível, senão muito difícil, beneficiando o mais apto a fazê-lo, posiciono-me entre os que entendem que cabe à Administração pública o ônus de demonstrar que fiscalizava as obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada. Observo que a tese aqui adotada consiste, frise-se, em uma maneira de se igualarem as chances de êxito dos contendores e que há uma série de dispositivos legais que impõem ao ente público o dever de fiscalização. Nesse sentido o inciso III do art. 58 e o art. 67 da Lei nº 8.666/93. O inciso XIII do art. 55 da referida lei, por sua vez, obriga a contratada a manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na habilitação, entre elas a regularidade fiscal e trabalhista (art. 27, IV, do mesmo diploma). Acresço que a prova da multicitada fiscalização apresenta-se como um fato impeditivo ao direito alegado pelo trabalhador e, portanto, conforme as regras de distribuição do ônus de prova, incumbe ao ente público esse encargo. Destaco que o Ministério Público do Trabalho também se manifestou no sentido de que "...é do ente público o ônus de demonstrar a escorreita..." fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada (ID: d76858e, pág. 12), ressaltando que entendimento em sentido contrário inviabilizaria o próprio direito. O Parquet apoia-se no princípio da aptidão para a produção probatória, cita lei estadual que alicerça tal tese e reproduz trecho do voto da Excelentíssima Ministra Cármen Lúcia, apresentado no julgamento da ADC-16, em consonância com o seu entendimento. Levando-se em conta tudo o que aqui foi dito, verificando-se ainda que o trabalhador, normalmente, não tem acesso aos documentos atinentes ao contrato firmado pela Administração pública e a prestadora de serviços; e que, por outro lado, não se vislumbra qualquer empecilho para que o ente público demonstre que fiscalizava as obrigações assumidas pela terceirizada, alternativa não resta a este Juízo além de reconhecer que cabe ao ente integrante da Administração pública direta e indireta o ônus de comprovar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Esclarece-se que este incidente tem por escopo definir a quem cabe o ônus de demonstrar a fiscalização pela Administração pública do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Portanto, questões relacionadas à eficiência ou não desse controle, extrapolam-lhe o objeto." Eis, pois, a ratio decidendi constante do Acórdão proferido quando do julgamento do mencionado Incidente, publicado no DJe em 31/01/2017, o qual demonstra, no seu bojo, o posicionamento adotado neste Regional, por decisão plenária e maioria absoluta, a respeito da matéria aqui em exame. Trata-se de decisão cujos fundamentos determinantes hão de ser observados quando do julgamento proferido em processos que envolvem idêntica matéria jurídica, pois, diante do que dispõe o § 3º do art. 896 da CLT, "Os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, à uniformização de sua jurisprudência e aplicarão, nas causas da competência da Justiça do Trabalho, no que couber, o incidente de uniformização de jurisprudência previsto nos termos do Capítulo I do Título IX do Livro I da Lei n. 5869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil)". Ademais, nos termos do §13 do art. 182 do Regimento Interno desta Corte, "A decisão adotada no incidente de uniformização deve ser observada por todos os Desembargadores, juízes convocados e órgãos fracionários do Tribunal, seja no feito na qual ela foi adotada, seja nos demais feitos ainda não julgados". (grifos aditados). Assim, diante da natureza vinculativa da decisão proferida em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência por este Regional, na sua composição plenária e por maioria absoluta, há de ser adotada, nos julgamentos nele proferidos, a ratio decidendi expressamente consignada nessas decisões, já que, na forma do art. 926 do CPC, os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente. Assim, considerando que a situação em exame se subsume perfeitamente ao que foi decidido sobre a questão ora controvertida por essa Corte na sua composição plenária, era da Recorrente, o ônus de provar que, durante a execução do contrato, fiscalizou adequadamente os serviços que lhe eram prestados pela empresa terceirizada contratada, do qual, contudo, não se desvencilhou. Acresça-se, ademais, que, em decisão recente proferida nos autos do processo E-RR nº XXXXXXX-XX.2016.X.XX.XXXX pela SDI-1 do c. TST, essa Corte firmou seu entendimento no sentido de que, embora não se possa falar em responsabilização automática da administração pública contratante pela inadimplência de verbas trabalhistas pela empresa terceirizada por ela contratada para aprestação dos serviços, o ônus probatório da fiscalização do cumprimento dessas obrigações é do tomador dos serviços, considerando, para tanto, o princípio da aptidão da prova e a inviabilidade de exigência da chamada produção de "prova diabólica". Confira-se: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, [EMPRESA], julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, [EMPRESA], julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, [EMPRESA], julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, [EMPRESA], julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (grifos originais)." Assim, considerando que na situação dos autos a Recorrente não se desvencilhou desse ônus probatório, haja vista que, como já antes pontuado, a prova documental colacionada não autoriza o conclusivo de que houve fiscalização do contrato por ela mantido com a 1ª Acionada, deve ser mantida, nesse particular, a r. Decisão recorrida. Vale destacar ainda aqui que, muito embora este Colegiado não possua domínio pleno acerca de questões técnicas relacionadas a atos de gestão, deve-se analisar, em cada caso concreto, se ao menos no plano do que se pode considerar razoável a administração pública contratante fiscalizava o adimplemento das obrigações trabalhistas dos empregados terceirizados da empresa contratada que lhe prestavam serviços, retendo, por exemplo, o pagamento de faturas; providenciando o repasse de valores devidos à contratada para os empregados terceirizados; se exigia que a empresa terceirizada lhe exibisse, mensalmente, o comprovante dos recolhimentos devidos a título de FGTS, INSS, pagamentos de salários, etc desses trabalhadores terceirizados e se, ao verificar irregularidades nesses pagamentos, adotou medidas eficazes e efetivas para coibi-las, inclusive, rescindindo, a depender do caso, o próprio contrato de prestação de serviços. Dessa forma, sendo incontroverso nos autos que a 6ª Reclamada firmou contrato de prestação de serviços com a 1ª Demandada e que esta não honrou o pagamento de verbas trabalhistas devidas ao Reclamante, impõe-se o enquadramento da situação em exame na disciplina do item V da Súmula acima transcrita, sendo ainda importante pontuar que as parcelas que constituem objeto da condenação decorrem do descumprimento, pela empregadora/Ré (1a Demandada), de obrigações decorrentes do contrato de emprego por ela mantido com o Autor (entre as quais se incluem as tipicamente trabalhistas, mas também as de índole previdenciária, fiscal e civil), pelo que deve o Tomador dos Serviços do Obreiro, no caso, o Recorrente, responder, de forma subsidiária, e com base nas razões já expendidas, por todas essas parcelas, entendimento também pacificado pelo c. TST, conforme se infere o item VI da multicitada Súmula. Confira-se: "VI- A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." Destaque-se também, e mais uma vez, porque necessário e no objetivo de se afastar qualquer alegação de que a decisão ora proferida viola o quanto já decidido pelo E. STF sobre o tema, que a declaração de constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei de Licitações por essa Corte no julgamento da ADC nº 16, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, não impõe a alteração do entendimento aqui exposto. Afinal, conforme ficou expressamente ressaltado na mencionada decisão do e. STF, a responsabilidade subsidiária do Ente Público deve ser analisada com base no caso concreto, pelo que não há que se falar no seu efeito vinculante. Nesse mesmo sentido, confira-se a interpretação da e. Suprema Corte: "RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA

DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL RECLAMADO PLENAMENTE JUSTIFICADO, NO CASO, PELO RECONHECIMENTO DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CULPA "IN VIGILANDO", "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO" - DEVER LEGAL DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67) - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE JUÍZO OSTENSIVO OU DISFARÇADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (...) É oportuno ressaltar, no ponto, que, em referido julgamento, não obstante o Plenário do Supremo Tribunal federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada - enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa "in omittendo" ou "in vigilando" do Poder Público. (...) Cumpre assinalar, por necessário, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7o da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67). (...) Não vislumbro, desse modo, a ocorrência do alegado desrespeito à autoridade da decisão que esta Corte proferiu, com eficácia vinculante, no julgamento da ADC 16/DF. De outro lado, e no que concerne ao alegado desrespeito à diretriz resultante da Súmula Vinculante nº 10/STF, não verifico, na decisão de que ora se reclama, a existência de qualquer juízo, ostensivo ou disfarçado, de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993. Na realidade, tudo indica que, em referido julgamento, o órgão judiciário reclamado apenas reconheceu, no caso concreto, a omissão do Poder Público, em virtude do descumprimento de sua obrigação de fiscalizar a fiel execução das obrigações trabalhistas pela contratada, não havendo formulado juízo de inconstitucionalidade, o que afasta, ante a inexistência de qualquer declaração de ilegitimidade inconstitucional, a ocorrência de transgressão ao enunciado constante da Súmula Vinculante 10/STF. (...) Tenho para mim, na linha do que tem sido iterativamente proclamado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Rcl 11.846/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Rcl 12.388/ES, Rel Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 12.486/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Rcl 14.623/ES, Rel. Min. JOAQUIM BOARBOSA, v.g.), que o ato objeto da presente reclamação não declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 nem afastou, mesmo implicitamente, a sua incidência, para decidir a causa, "sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RTJ 169/756-757,v.g.)". " (Reclamação Constitucional n. 11.327/AM, Relator: Ministro Celso de Mello, DJE 15.05.2013; destaques acrescidos). Ressalto, por oportuno, que o julgamento do Recurso Extraordinário RE760931 pelo Supremo Tribunal Federal, cuja decisão foi publicada no DJE do dia 12/09/2017, em nada altera o entendimento a que chegou este Eg. Regional, em sua composição plena. Isso porque, no referido julgamento, confirmou-se o entendimento adotado na ADC 16 no sentido de se proibir apenas a responsabilização automática da administração pública, cabendo a condenação caso haja prova de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. A tese jurídica fixada pelo STF no dia 26.04.2017 é exatamente no seguinte sentido: "O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao poder público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos temos do art. 71, §1º, da Lei nº. 8666/93". Observo, portanto, que nada foi dito sobre o ônus da prova da fiscalização ou mesmo como seria avaliada a qualidade da fiscalização. Por fim, dada a natureza supletiva da responsabilidade subsidiária, dúvida não há de que o cumprimento da sentença será orientado em primeiro lugar contra a empregadora direta do Reclamante, no caso, a 1ª Reclamada e ainda, a limitação reconhecida pelo MM Juízo a quo, qual seja, das parcelas devidas de dezembro de 2008 a janeiro de 2010. Nada a reformar. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Após a fixação de tal precedente, a SDI-1 do TST firmou o entendimento de que tal ônus seria da contratante, e não do trabalhador. Ocorre que o STF afetou um novo Tema de Repercussão Geral (Tema nº 1.118) nos autos do RE nº 1.298.647 para rediscutir a questão relativa a esse ônus da prova, o que foi realizado em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que se sagrou vencedora a tese proposta pelo Ministro Relator, Nunes Marques, nos seguintes termos:

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Na hipótese, a condenação subsidiária da entidade pública deu-se em face da ausência de provas de efetiva fiscalização dos deveres da tomadora enquanto contratante. Assim, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em dissonância com a tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.118 do STF, razão pela qual está configurada a transcendência política da matéria. Logo, conheço do recurso de revista por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 2 - MÉRITO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 1.118 DO STF.

DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA Conhecido o recurso, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, consequência lógica é o seu provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública e determinar a sua exclusão do polo passivo da lide. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercendo o juízo de retratação, conhecer do recurso de revista por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública e determinar a sua exclusão do polo passivo da lide. Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)