Administração Pública não é culpada por dívidas de terceirizada sem prova de falha na fiscalização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 8ª Turma GMSPM/na I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (ADVOCACIA GERAL DA UNIAO) - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. ART. 1.030, II, DO CPC - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (ADVOCACIA GERAL DA UNIAO) - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, ‘ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.’ (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Transcendência política reconhecida. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 231-93.2019.5.11.0401 , em que é Recorrente(s) ADVOCACIA GERAL DA UNIAO e são Recorrido(s)S MAUES CONSTRUCOES COMERCIO E SERVICOS LTDA - ME e [NOME] . Em julgamento anterior, esta [EMPRESA] negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista da segunda reclamada (fls. 390/401). A segunda reclamada interpôs recurso extraordinário às fls. 406/412. Os autos foram suspensos em razão de possível discussão acerca do tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal (fls. 417/418). A Vice-Presidência, com fulcro no artigo 1.030, II do CPC, determinou o encaminhamento dos autos a este Colegiado para manifestação sobre a necessidade, ou não, de eventual juízo de retratação em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (fls. 423).

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA 1 – CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade. 2 – MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL O Regional denegou seguimento ao recurso de revista com amparo nas Súmulas 126 e 333 do TST. Nas razões em exame, a segunda reclamada impugna a decisão denegatória e se insurge contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Alega, entre outros, violação ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Na fração de interesse, o Regional consignou: “Os dispositivos legais em questão deverão ser interpretados considerando-se as circunstâncias da execução do contrato de trabalho terceirizado sob análise e sem distanciamento do fato de que, hodiernamente, a terceirização é um fenômeno que vem ampliando a retirada dos direitos sociais dos trabalhadores. É verdade que o STF, ao julgar a ADC nº 16 - DF, na sessão do dia 24 de novembro de 2010, considerou constitucional o art. 71 da Lei nº 8.666/93, vedando a responsabilidade do ente público contratante de empresa fornecedora de mão de obra pelos débitos trabalhistas, nos casos de inadimplemento das obrigações da terceirizada. Entretanto, ao se referir à terceirização lícita das atividades meio da Administração Pública, deixou consignado expressamente sua posição de que o citado dispositivo da Lei de Licitações não afasta a possibilidade da Justiça do Trabalho atribuir a responsabilidade subsidiária ao ente público nos casos em que fique comprovado que agiu com culpa in vigilando , ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo prestador de serviços - devedor principal. E, exatamente seguindo essa mesma linha, o Tribunal Superior do Trabalho, para não deixar o trabalhador terceirizado desamparado, alterou a redação da Súmula nº 331, em 24 de maio de 2011, por intermédio da Resolução nº 174. Feitas essas observações, é importante relatar que o Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário - RE nº 760.931 em 30 de março de 2017, em regime de repercussão geral - tema nº 246, consolidou a tese jurídica no sentido de que: ‘ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ’. Ressalte-se que o mencionado decisum ainda não transitou em julgado e, assim, passível de alterações materiais significativas, inclusive para modular seus efeitos, razão pela qual a tese fixada merece ser apreciada com a devida cautela. Isto porque tese firmada, ao estabelecer que a responsabilidade pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não se transfere ‘automaticamente’ ao Poder Público contratante, se por um lado não deixou explícita a total impossibilidade de transferência da responsabilidade aos Entes Públicos contratantes em qualquer cenário abrangendo a terceirização lícita, por outro, também não definiu com clareza se essa responsabilização poderia advir da comprovação efetiva da ausência ou falhas na fiscalização da execução do contrato. Muito se discutiu, nesse último caso, que o ônus da prova da conduta culposa do tomador de serviços - fato negativo - recai sobre o autor da ação, por ser fato constitutivo do seu direito, encargo processual que entendo muito desfavorável aos reclamantes, por ser uma prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida pelo trabalhador terceirizado, o que atrai a incidência do § 2º do art. 373 do CPC. Todavia, elucidando a questão, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal em outros julgados, manifestou-se sobre essa temática, concluindo que a tese da repercussão geral fixada no bojo do mencionado Recurso Extraordinário - RE nº 760.931 não afasta o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nas hipóteses em que, examinado o caso concreto, restar evidenciada sua conduta omissiva culposa, a exemplo dos seguintes arestos: (...) Ademais, no julgamento, por maioria, do E-RR nº 925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, o relator, Ministro Cláudio Brandão, deixou claro que a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 70.931 não teria realizado a transferência automática da responsabilidade probatória ao trabalhador envolvido, pois o próprio STF, quando do julgamento de embargos de declaração, deixou claro que tal questão não teria sido examinada no caso concreto, inclusive por ter caráter infraconstitucional e por demandar análise de prova produzida em cada situação especifica. Destacou a necessidade de observar o princípio da inversão do ônus da prova, de modo que não seria válido impor ao empregado provar a falta de fiscalização, prova excessivamente difícil de ser produzida pelo trabalhador terceirizado, cabendo tal ônus à tomadora, considerando que ela detém todos os documentos que, em tese, provariam a fiscalização necessária do contrato de prestação de serviços. Dessa feita, incumbe à Administração Pública promover e comprovar a fiscalização efetiva na execução dos contratos de trabalho em caso de terceirização, nos termos dos artigo 58, III, e 67 da Lei nº8.666/93 . Precisamente nesse sentido, analisando o conjunto fático-probatório dos autos, verifica-se que o Juízo a quo diante das alegações iniciais da autora, das provas produzidas no processo, reconheceu o direito da trabalhadora às verbas rescisórias e fundiárias relativas ao período de prestação de serviços, sendo declarada a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado tomador dos serviços, diante da sua conduta omissiva, relativa ao seu dever de fiscalizar a empresa contratada. In casu , a recorrente não impugna o fato de ser destinatária da mão de obra, argumenta tão somente que houve real fiscalização do contrato, conforme documentação anexada à defesa, o que veda a transferência ao ente público dos encargos trabalhistas quando não restar evidenciada a culpa administrativa, consoante o entendimento contido no julgamento do ADC 16/DF pelo Supremo Tribunal Federal. Ora, a fiscalização ineficaz equivale a inexistência de fiscalização, abrindo margem para incidência da Súmula 331, item V, do TST, pois, figurando como beneficiária dos serviços, deve a Administração Pública acompanhar o cumprimento integral do contrato, não só no interesse do objeto, mas em relação ao correto adimplemento das obrigações trabalhistas. Assim, a ausência de fiscalização ou a fiscalização insuficiente, meramente procedimental e sem compromisso com a efetividade do controle contratual, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, decorrente da sua condição própria de administração pública. Não obstante a existência da documentação de IDs. 1e6a954, abbc843, d4cc25e, c017680, c017680, não há como concluir que existiu conduta diligente da fiscalização do contrato, consistente no hígido e contínuo controle da empresa contratada, capaz de coibi-la a violar direitos laborais dos seus empregados. Levando-se em conta esse contexto, está configurada a culpa in eligendo e in vigilando, tendo sido demonstrada a falha na fiscalização da Administração Pública na contratação da primeira reclamada . O tomador dos serviços, com efeito, foi responsável pela contratação do obreiro por empresa que se revelou inidônea, não obstante a exigência do art. 27 da Lei nº 8.666/1993, motivos pelos quais incide na espécie o § 6º do art. 37 da Constituição da República e o art. 186 do Código Civil Brasileiro. Assentadas tais premissas, inafastável é a condenação subsidiária imposta, não havendo reparo a ser feito no julgado.” Pois bem. Inicialmente, verifico que a causa oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, ‘(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)’ [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, confirmou o entendimento de que o ônus da prova da conduta culposa do ente público tomador incumbe ao empregado, ao fixar a seguinte tese jurídica: ‘1 . Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.’ (publicado no DJE em 24/2/25). Cumpre ressaltar que as teses de repercussão geral estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal devem ser aplicadas obrigatoriamente a todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito. No presente caso , a Corte de origem concluiu que houve falha fiscalizatória do Estado reclamado em razão do mero inadimplemento das verbas trabalhistas, responsabilizando-o de forma automática. Entretanto, as mencionadas teses vinculantes do STF consagram que o simples inadimplemento da prestadora de serviços, não enseja à responsabilização automática do Poder Público, cabendo à parte autora comprovar a efetiva conduta culposa do tomador. Assim, verifica-se que a Corte de origem, ao imputar responsabilidade subsidiária com base apenas no inadimplemento, inverteu indevidamente o ônus da prova, em afronta ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 1.118 da repercussão geral. Por todo exposto, constata-se que o acórdão regional violou § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993, motivo pelo qual dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA a) Conhecimento Presentes os pressupostos legais de admissibilidade. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme assentado no exame do agravo de instrumento, constata-se a presença de pressuposto de admissibilidade intrínseco, visto estar demonstrada a ofensa pelo acórdão regional ao § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993. Dessa forma, conheço do recurso de revista, com fulcro no artigo 896, “c ” , da CLT. b) Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conhecido o recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993, seu provimento é medida que se impõe para eximir a 2º reclamada ( ADVOCACIA GERAL DA UNIAO ) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC: I – dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; e II - conhecer do recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir a 2º reclamada ( [EMPRESA] ) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)