Mudança no TST: Administração Pública não é mais responsável por dívidas de terceirizadas sem prova de negligência

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMDAR/CAF/ I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESTITUIÇÃO DO FEITO À QUINTA TURMA POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1. Trata-se de processo devolvido à Quinta Turma do TST para possível exercício de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC e em face da tese fixada no Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF.

2. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

3. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário 129864/SP para fixar a seguinte tese: " não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ".

4. Nesse contexto, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, vislumbra-se possível a contrariedade à Súmula 331, V, do TST impondo-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, com o consequente provimento do agravo de instrumento. Agravo de Instrumento provido.

II. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA.

1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”.

2. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .”.

3. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 49-98.2017.5.05.0222 , em que é Recorrente ESTADO DA BAHIA e são Recorridos [AUTOR] e LC EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS EIRELI . O Tribunal Regional do Trabalho, mantendo a sentença, reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade pública, sob o fundamento de que não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviços. O ente público, ora agravante, interpôs agravo de instrumento em face de decisão mediante a qual foi negado seguimento ao seu recurso de revista. Esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento. Dessa decisão o segundo Reclamado interpôs recurso extraordinário. O Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, às fls., em razão do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.118 do Ementário do STF), determinou o retorno dos autos para esta 5ª Turma para que haja manifestação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, acerca da necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por este Colegiado. Recurso regido pela Lei 13.467/2017.

É o relatório.

VOTO I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Discute-se a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Quanto ao debate proposto, cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (RE 1.298.647) para fixar a seguinte tese: " não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ".

Ante o exposto e verificando-se que a conclusão alcançada por este Colegiado mostra-se dissonante da orientação do STF, impõe-se o exercício do juízo de retratação e o reexame do recurso interposto, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/ 73 (artigo 1.041, § 1º, do CPC/ 2015). II - AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

2. MÉRITO 2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no art. 896 da CLT. Eis os termos da decisão: (...) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o Recurso (Decisão publicada em 28/08/2019 - fl./Seq./Id. ; protocolado em 17/09/2019 - fl./Seq./Id. 3236c1c). Informações aferidas pelo controle de prazo (Aba Expedientes) do Sistema PJe. Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436 do TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Considerando o disposto no art. 896-A, § 6º, da CLT (inserido pela Lei 13.467/17), o juízo de admissibilidade deste Recurso de Revista se limita à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. Alegação(ões): - violação do artigo 5º, inciso LIV, LV, da Constituição Federal. - violação: Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil de 2015, artigo 373, inciso I, II. - divergência jurisprudencial. Cabe salientar, inicialmente, que foram cumpridos os ditames inseridos pela Lei nº 13.015/2014 (§§3º, 4º e 5º, art. 896 da CLT), no que se refere à uniformização de jurisprudência no âmbito deste Tribunal Regional do Trabalho, conforme se infere da Súmula TRT5 nº 41: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora." Afirma o Ente Público ser do empregado o ônus da prova da fiscalização das obrigações da prestadora de serviços, por se tratar de fato constitutivo da pretensão por ele deduzida. Aduz que somente quando da prolação do Acórdão, o Regional veio a dispor sobre a inversão do ônus da prova. Assevera, desta forma, não terem sido observados o devido processo legal e o contraditório. A Parte transcreveu o seguinte trecho do Acórdão: "Quanto às regras de distribuição do ônus da prova, ressalta-se editada recentemente súmula no âmbito deste Regional sinalizando entendimento de ser ônus da Administração Pública direta e indireta a prova de efetiva fiscalização dos contratos administrativos: 'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestador de serviço como empregadora.' - Súmula 41, TRT5. Nos termos da fundamentação supra, observa-se que a Administração Pública deve ser responsabilizada pelos débitos trabalhistas inadimplidos, desde que não seja comprovada a fiscalização do contrato administrativo, ônus que lhe compete." Verifica-se que o entendimento da Turma Regional não traduz qualquer violação dos dispositivos constitucionais e legais invocados, inviabilizando a admissibilidade do Recurso de Revista. Cabe enfatizar que os fundamentos lançados no Acórdão Regional guardam perfeita sintonia com as diretrizes atinentes à distribuição do ônus da prova - arts. 818 da CLT e 373 do CPC. Ademais, observa-se que os fundamentos revelados no provimento jurisdicional impugnado estão em sintonia com atual jurisprudência da mais Alta Corte Trabalhista, como se vê no seguinte precedente: "RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato.

2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova.

3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos. (E-RR - 903-90.2017.5.11.0007 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 20/02/2020, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/03/2020)." Assim, a revisão do Julgado em sede extraordinária é inviável, inclusive por divergência jurisprudencial, incidindo no caso concreto a Súmula 333 do TST. Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso / Repercussão Geral. O Recurso de Revista não preenche o requisito formal de admissibilidade previsto no §1º-A, I, do artigo 896 da CLT, incluído pela Lei nº 13.015, de 2014: § 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista ; (...) No caso, o trecho transcrito pela Parte Recorrente no ID. 3236c1c - Pág. 17 não foi extraído do Acórdão ora Recorrido. Desatendidos, nessas circunstâncias, os requisitos de admissibilidade, encontra-se desaparelhada a Revista, nos termos do art. 896 da CLT. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao Recurso de Revista. (...) (fls. 299/302) O Ente Público sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária. Afirma que não pode ser responsabilizado pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada. Alega que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços. Dentre outras alegações, indica contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Ao exame. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 1298647/SP, em 13/02/2025, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .” Por essas razões, afigura-se possível a tese de contrariedade à Súmula 331, V, do TST., restando, por consequência, divisada a transcendência política do debate proposto. Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122). III - RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista. 1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos: (...)

VOTO - manifesta o segundo reclamado e ora recorrente seu inconformismo com a decisão de origem, que condenou a responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas da primeira reclamada. Impugnou, também, a decisão em relação às multas dos artigos 467 e 477, §8º, da CLT, o acréscimo de 40% sobre os depósitos de FGTS, bem como aos juros de mora e honorários advocatícios. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - busca o segundo reclamado - ESTADO DA BAHIA - o afastamento da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, sustentando, inicialmente, ter o juízo de origem proferido decisão em clara contrariedade aos julgamentos do RE 760931 e da ADC 16, que reconheceram a constitucionalidade do §1º do artigo 71 da Lei 8.666/93. Nesse sentido, aduz ser inaplicável à presente lide o entendimento constante da Súmula 331 do TST. Investe, ainda, contra a sentença, alegando ser da reclamante o encargo de comprovar a conduta omissiva do ente público, nos termos dos artigos 5º, incisos LIV e LV, da Constituição da República, 818 da CLT e 373, §1º, do CPC vigente. O juízo a quo deferiu o pedido da inicial, impondo ao segundo acionado a responsabilidade subsidiária devolvida a exame desta instância: "II. 5 - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Pretende a 2ª reclamada que seja a lide julgada improcedente contra si já que entende que não pode ser responsabilizada porque não agiu com culpa, já que sempre fiscalizou o contrato realizado coma 1ª reclamada e já que o reclamante não teria lhe prestado serviço. Pois bem. Antes de adentramos na análise do pedido de responsabilização deve ser verificado se o reclamante prestou serviços em prol da 2ª reclamada. Tenho que a reclamante conseguiu se desincumbir de seu ônus de comprovar que durante todo o seu contrato com a 1ª reclamada prestou serviços em prol do Estado da Bahia, na medida em que foi aplicada a pena de confissão ao Estado. Assim, reconhecido o labor passemos a analisar o pedido de responsabilização do Estado da Bahia. Pois bem. Inicialmente cumpre esclarecer que o que se discute é a responsabilização subsidiária da tomadora de serviços, e não a constituição de vínculo direto entre esta e a Reclamante. Embora a responsabilidade esteja contida na obrigação, não é necessário que haja estrita coincidência entre o sujeito passivo da obrigação e o responsável pelo seu cumprimento. Deste modo, o mero fato de não haver vínculo não exclui, por si só, a responsabilidade. Logo, é inaplicável à hipótese a CF, art. 37, II e §2º, bem assim a Súmula 363 do TST. Deste modo, o mero fato de não haver vínculo não exclui, por si só, a responsabilidade. Em segundo lugar, a questão relativa à responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, por débitos das empresas que contrata em processo de terceirização de serviços, encontra-se devidamente pacificada e sedimentada pela jurisprudência por meio da seguinte interpretação: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.[...]Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (Súmula 331, IV e V do TST)". É que a responsabilidade da empresa tomadora não decorre simplesmente da lei em sentido estrito (CC, art, 186), mas da própria ordem constitucional no sentido de se valorizar o trabalho (CF, art. 170), já que é fundamento da Constituição a valorização do trabalho e da livre iniciativa (CF, art. 1º, IV). Desta forma, não se faculta a ela beneficiar-se da força humana despendida sem assumir responsabilidade nas relações jurídicas de que participa. O Enunciado nada acrescentou ao plano normativo. Nada há de novidade. Nada há de ofensa à CF, art. 5º, II. Nada há de ofensa ao CC, art. 265 ("a solidariedade não se presume; resultada lei ou da vontade das partes"). Ao contrário, tendo em vista a concretização dos mais caros princípios constitucionais, supra referidos, o Tribunal Superior do Trabalho simplesmente interpretou plenamente aplicável à esfera trabalhista o princípio da responsabilidade civil decorrente de atos ilícitos previsto no Código Civil (art. 186), em face do permissivo da CLT, art. 8º, parágrafo único. Admite-se, ao lado da responsabilidade direta por fato próprio, aquela indireta por fato de terceiros, fundada na idéia de culpa presumida (ineligendo e invigilando). Verificando um terceiro aspecto, inexiste ofensa ao art. 71 da Lei 8.666/93, pois não há a transferência para a Administração Pública da responsabilidade principal pelo pagamento, que permanece ainda com a empresa contratada. Apenas na eventualidade do não cumprimento da condenação surge para a tomadora e beneficiária direta do trabalho o dever de responder pelas suas obrigações. Ademais, de qualquer forma, subsiste a responsabilidade da prestadora de serviços, uma vez que a Administração Pública poderá, através de ação regressiva, reaver o que for pago ao ora Reclamante em razão da inadimplência de sua contratada (Precedente: TST - TP - IUJRR 297751/96 - Rel. Ministro Milton Moura França - DJ 20.10.2000). Para a Administração Pública afastar tal responsabilidade, há que produzir prova suficiente de que atuou diligentemente, exercendo todos os mecanismos de fiscalização pertinentes e necessários sobre a empresa contratada, durante toda a execução do contrato. Não basta somente provar o regular processo licitatório, apenas nascedouro da relação contratual. A Administração Pública tem que ir mais além, afastando definitivamente a presunção de culpa "invigilando", ao provar sua operosidade e diligência. Há que demonstrar efetivamente o acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato, nos termos da Lei 8.666/93, art.

67. Demonstrar o adimplemento do seu dever de fiscalizar o regular cumprimento das obrigações trabalhistas é fato obstativo do direito do Reclamante à declaração da responsabilidade pelo fato de terceiro (CLT, art. 818 c/c CPC, art. 333, II). Como se não bastasse, diante do princípio da aptidão para a prova, apenas poderia caber mesmo à Administração Pública o ônus em relação à produção de tal prova, uma vez que o empregado não teria como provar o fato negativo da "não-fiscalização", além do que toda a documentação correspondente à fiscalização deve se encontrar na posse da própria Administração Pública. Ocorre que a administração pública não demonstrar a regular fiscalização durante todo o contrato de prestação de serviços, embora tenha colacionado aos autos alguns documentos de que no final do contrato passou a exercer certa fiscalização do contrato, mas não fiscalização exauriente. Cumpre ressaltar que não há qualquer afronta à súmula vinculante nº 10, tampouco, nem tampouco houve desrespeito à interpretação dada pela ADC 16 do STF que declarou a constitucionalidade do art.71 da lei 8.666/93, já que essa súmula apenas afasta a possiblidade da administração pública ser diretamente/automaticamente responsabilizada em caso de simples inadimplemento da prestadora de serviço, mas em nenhum momento impede a responsabilização da administração pública em caso de comprovada a sua culpa in vigilando. Esse vem sendo, inclusive o posicionamento do STF, como se infere de decisão monocrática rescente proferida pelo Min. Luiz Fux, em reclamação submetida àquela corte publicada em 14/06/2013, in verbis: RECLAMACAO. ALEGACAO DE AFRONTA A

DECISAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADC N.

16. INEXISTENCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

DECISAO: Cuida-se de reclamacao, com pedido de medida liminar, em que se alega descumprimento da orientacao fixada pelo Pretorio Excelso na ADC no 16, onde se declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93, verbis: "A inadimplencia do contratado, com referencia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere a Administração Publica a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". Dos elementos que instruem os autos, verifico que não ha qualquer violação a Autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal suscitada pela parte RECLAMANTE. Inexiste ofensa ao julgado por esta Corte na ADC no 16, Relator o Min. Cezar Peluso, DJe de 9.9.2011, valendo a transcrição da ementa do aresto:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiaria. Contrato com a administração publica. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, a administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1o , da Lei federal no 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. E constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1o, da Lei federal no 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei no 9.032, de 1995. E importante citar trecho do voto vencedor, do Ministro Cezar Peluso, em que expressamente ressalvou que "isso não impedira que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". A decisão impugnada não destoa do entendimento do Supremo Tribunal Federal, na medida em que coligiu elementos concretos para demonstrar a omissão culposa da Administração Publica na fiscalização do contratado, devendo, por isso, figurar como responsável, subsidiariamente, pelos encargos trabalhistas. Sobre o tema, anoto trecho de decisão monocrática proferida pelo Min. Ricardo Lewandowski: "Examinados os autos, tenho que e o caso de indeferimento da liminar. Com efeito, o Plenário deste Supremo Tribunal, no julgamento da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 9/9/2011, declarou a plena constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, por entender que a mera inadimplência da empresa prestadora contratada não poderia transferir automaticamente a Administração Publica a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. No entanto, reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Publica, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não pudesse gerar essa responsabilidade, se demonstrada a culpa in vigilando do ente publico envolvido. No caso em exame, o juízo RECLAMADO entendeu configurada a culpa in vigilando do RECLAMANTE, condenando-o subsidiariamente ao pagamento das verbas trabalhistas. (...) Nesse mesmo sentido, foi a decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello na Rcl 12.519, caso análogo a este, em que Sua Excelência assentou: "De outro lado, e no que concerne ao suposto desrespeito a diretriz resultante da Sumula Vinculante no 10/STF, não parece verificar-se, na decisão de que ora se reclama, a existência de qualquer juízo, ostensivo ou disfarçado, de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei no 8.666/1993. Na realidade, tudo parece indicar que, em referido julgamento, o órgão RECLAMADO teria apenas reconhecido, no caso concreto, a omissão do Poder Publico, em virtude do descumprimento de sua obrigação de fiscalizar a fiel execução das obrigações trabalhistas pela contratada, não havendo, aparentemente, formulado juízo de inconstitucionalidade, o que afastaria, ante a inexistência de qualquer declaração de ilegitimidade inconstitucional, a pretendida ocorrência de transgressão ao enunciado constante da Sumula Vinculante 10/ STF".

Isso posto, indefiro o pedido de medida liminar."(Rcl 12560 MC, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 27/09/2011, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 28/09/2011 PUBLIC 29/09/2011). No mesmo sentido, o Plenário da Corte, em sessão realizada no dia 21.02.2013, negando seguimento ao Agravo Regimental na Reclamação no 11.985, assentou que e dever legar das entidades publicas contratantes fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado.(RECLAMAÇÃO 15.851 (492) ORIGEM: PROC - [nº do processo suprimido] - JUIZ DO TRABALHO DA 5o REGIAO PROCED. :BAHIA RELATOR :MIN. LUIZ FUX ). Em quarto lugar, deve ser observado que mesmo o eventual estabelecimento de cláusula contratual (de índole civil) exonerando (ou não atribuindo) à tomadora de serviços responsabilidade pelos débitos trabalhistas é irrelevante, pois, por si só, jamais poderia afastar a responsabilidade desta. É que tal dispositivo apenas possui eficácia entre as empresas pactuantes, para fins de um eventual direito de regresso nas vias ordinárias, não atingindo o direito do obreiro à percepção das verbas trabalhistas, cuja garantia está assegurada pela Carta Magna e pela legislação infraconstitucional. É igualmente irrelevante a forma de pagamento do contrato, uma vez que o que se discute é justamente a responsabilização da tomadora de serviços. Por outro lado, vale lembrar que, para dirimir a questão, pouco importa se a empresa prestadora de serviços ou a tomadora afirmam-se idôneas a cumprir suas futuras e eventuais obrigações, até porque tal circunstância apenas poderá ser aferida concreta e objetivamente após o comando judicial. Por fim, tratando-se de responsabilidade por fato de terceiros, a presente responsabilidade subsidiária não excepciona nenhuma das obrigações patronais, inclusive as multas dos art. 467 e 477 da CLT, com exceção das anotações nas CTPSs dos empregados, a única de cunho estritamente personalíssimo. Neste sentido, o entendimento pacífico no Tribunal Superior do Trabalho (TST - SBDI1 - E-ED-RR-215/2004-014-10-00 - Rel. Ministro Aloysio Corrêa da Veiga - DJ 24.11.2006). Dessa forma, se ao Reclamante cabia a prestação de serviços indiretamente para a tomadora de serviços (ora 2ª reclamada), tal como evidenciado nestes autos e a tomadora de serviços (ora 2ª reclamada) não conseguiu se desincumbir de seu ônus de comprovar que realizava a fiscalização do contrato havido com a 1ª reclamada, o correto é afirmar que esta mesma Reclamada, exatamente por receber os serviços prestados pela primeira, e beneficiar-se pelo labor do Reclamante, responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas, em relação ao empregado da primeira, que executava seu contrato (CF, art. 1º, IV e 170; CC, art. 186; CLT, art. 8º, parágrafo único; Súmula 331, IV e V do TST). Nestes termos é DECLARADA a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, ora segunda reclamada, por todo o vínculo de emprego do reclamante com a 1ª reclamada." - sentença de ID 3419f31 pág. 2/5, grifos originais. Tendo por fundamento o proveito obtido pelo tomador de serviço, garantindo o cumprimento da condenação na hipótese de inadimplência do empregador, a responsabilidade subsidiária nos termos acolhidos nesta Especializada resguarda o crédito de natureza eminentemente alimentar decorrente do contrato de trabalho. O labor desenvolvido pelo trabalhador, através de empresa prestadora de serviços, autoriza seja atribuída ao tomador beneficiado a responsabilidade subsidiária, nos moldes tratados na Súmula 331, item IV, do TST: "IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011." Inadmissível, portanto, a exclusão do tomador dos serviços do polo passivo da lide, tampouco, se cogitar do afastamento da sua responsabilidade subsidiária, suportando os encargos trabalhistas inadimplidos pelo real empregador, quando comprovada a insolvência deste sem ter o empregado garantia do seu crédito e demonstrado o descumprimento do dever de fiscalização do beneficiado. A responsabilidade subsidiária vem reforçar tão somente aquela principal, desde que esta não seja suficiente para atender os imperativos da obrigação assumida ou o devedor primário se apresente inadimplente. Aquele que se beneficiou dos serviços prestados poderá ser ressarcido do dano sofrido, retendo valores que deve ao empregador principal ou, ainda, através de ação regressiva. Embora salientando entendimento pessoal em sentido contrário, mas respeitando aquele predominante neste Colegiado pela maioria dos seus integrantes, a norma do artigo 71, §1º da Lei 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária, mesmo quando a contratação se fez mediante prévio processo de licitação pública. Cite-se, neste sentido, julgamento proferido pelo c. TST em exame do RR 1125/2006.021.21.00, tendo por Relator o Ministro Antônio de Barros Levenhagem, publicado no DEJT de 19.06.2009: ".....Vale ressaltar, por sinal, que a responsabilidade subsidiária, no âmbito da Administração Pública, foi objeto de decisão do Pleno desta Corte, na conformidade do artigo 97 da Constituição e da Súmula Vinculante nº 10 do STF, na época do julgamento do IUJ-RR-297751/1996, cujo acórdão foi publicado no DJ de 20/10/2000, no qual se deixou consignada a seguinte ementa: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA ENUNCIADO Nº 331, IV, DO TST - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ARTIGO 71 DA LEI Nº 8.666/93. Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, dentre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas conseqüências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas, sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que causar danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo." Assim, é perfeitamente possível atribuir a responsabilidade subsidiária à tomadora dos serviços, quando configurado o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da real empregadora, empresa prestadora da atividade contratada, e não demonstrada a observância dos procedimentos exigidos da administração pública. Ao órgão público incumbe o dever de observar a lei de licitação - Lei 8.666/93, não o desonerando da obrigação subsidiária pelo fato de o seu artigo 71 isentá-lo de obrigações trabalhistas em relação ao empregador da prestadora de serviço, eis que prevista apenas a normalidade da contratação. Na hipótese de desaparecer o prestador de serviço ou se apresentar inadimplente, não cumprindo com suas obrigações perante o seu empregado, em atenção ao princípio de proteção ao menos favorecido - princípio que rege o direito do trabalho - deve o beneficiado, isto é, aquele que contratou mediante pacto civil a atividade desenvolvida pelo empregador, responder pela condenação. Ressalve-se, ainda, que o princípio da legalidade insculpido no art. 5º, inciso II, da Constituição da República está jungido àqueles que norteiam o Direito do Trabalho, entre eles o principal da proteção ao trabalhador. Ademais, é certo que em julgamento de 24.11.2010, por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666 de 1993, a chamada Lei de Licitações. Decisão proferida em julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo Distrito Federal investindo contra a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, por entender contrariar a disposição do parágrafo 1º do mencionado artigo 71, ao responsabiliza subsidiariamente a Administração Pública - Direta ou indireta - pelos débitos trabalhistas quando assumir a condição de contratante de qualquer serviço de terceiro especializado. Alegações apresentadas em várias Reclamações (RCLs) ajuizadas perante a Suprema Corte contra decisões do c. TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST e julgadas procedentes ao reconhecerem a responsabilidade subsidiária do ente público. No julgamento da mencionada ADC, por maioria, o c. STF tenha reconhecido constitucional o artigo antes apontado, houve consenso dos julgadores no sentido de que " o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante ". Ou seja, reconhece da possibilidade de ser o ente público responsabilizado por julgamentos desta Especializada após o exame de fatos e provas existentes nos autos de cada caso concreto colocado à sua apreciação, sempre que constada, por ato ou omissão, o descumprimento do seu dever de fiscalizar. Assim, o julgamento do c. STF, ocorrido em 24.11.2010, não obsta o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com lastro na observância da Súmula nº 331, do TST, seja porque editada considerando a reserva de plenário exigida na Súmula vinculante 10, daquela Corte, seja porque não declara a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/90. Apenas a reconhece, de acordo com os fatos e provas do processo, se verificada a culpa do tomador dos serviços - in vigilando e in eligendo . Culpa que resta configurada com a fiscalização falha, seja ao deixar de averiguar a regularidade da empresa contratada no momento da celebração do ajuste, seja no curso do contrato firmado, não adotando medidas necessárias à regular gestão dos recursos, sobretudo aqueles relacionados aos deveres trabalhistas da contratada. Justamente esta obrigação de o ente público fiscalizar a situação regular da empresa contratada e no desenvolver da relação civil firmada, tem autorizado o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária, com lastro na Súmula 331, do TST, mormente depois da inclusão do inciso V ao verbete: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011." Se o ente público não escolhe empresa idônea ou falha fiscalização na execução do contrato, deixando à margem atos e omissões sem a devida fiscalização, estará incorrendo em culpa in eligendo e culpa in vigilando , abordadas no julgamento da ação movida pelo Distrito Federal buscando interpretação conforme a Constituição do art. 71, da Lei 8.666/91, nas quais está o e. TST alicerçando julgamentos que reconhecem a responsabilidade subsidiária tratada no verbete antes citado. Traçados os parâmetros acerca da responsabilidade subsidiária do ente público, resta examinar a prova dos autos quanto à ocorrência de culpa na celebração e execução do contrato civil firmado com a primeira reclamada. Quanto às regras de distribuição do ônus da prova, ressalta-se editada recentemente súmula no âmbito deste Regional sinalizando entendimento de ser ônus da Administração Pública direta e indireta a prova de efetiva fiscalização dos contratos administrativos: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora." - Súmula 41, TRT5. Nos termos da fundamentação supra, observa-se que a Administração Pública deve ser responsabilizada pelos débitos trabalhistas inadimplidos, desde que não seja comprovada a fiscalização do contrato administrativo, ônus que lhe compete. Não apresentando o Estado qualquer documento com a contestação de ID 5db5fe9, não logrou comprovar a contratação regular da empresa interposta por meio de licitação pública, tampouco assinatura de contrato administrativo e/ou a sua fiscalização. Nada foi apresentado a título de prova confirmando haver o segundo reclamado efetivamente fiscalizado o contrato firmado com a litisconsorte. Não trouxe aos autos notificações encaminhadas à empregadora para fins de regularização dos débitos havidos com seus trabalhadores, não demonstrou que tenha aplicado penalidades ou retido faturas que possibilitasse o pagamento das parcelas devidas. Reconhecida a ausência de licitação e fiscalização do contrato administrativo, evidente a culpa in eligendo e in vigilando. Confirmada a decisão e mantida a responsabilidade subsidiária do ente público. (...) (fls. 252/261 – grifos nossos) O ente público sustenta ser indevida a sua condenação subsidiária. Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa. Aduz, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços. Aponta, dentre outros, contrariedade à Súmula 331, V, do TST. À análise. No caso presente , o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Ponderou, para tanto, os seguintes fundamentos: (...) Quanto às regras de distribuição do ônus da prova, ressalta-se editada recentemente súmula no âmbito deste Regional sinalizando entendimento de ser ônus da Administração Pública direta e indireta a prova de efetiva fiscalização dos contratos administrativos: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora." - Súmula 41, TRT5. Nos termos da fundamentação supra, observa-se que a Administração Pública deve ser responsabilizada pelos débitos trabalhistas inadimplidos, desde que não seja comprovada a fiscalização do contrato administrativo, ônus que lhe compete. Não apresentando o Estado qualquer documento com a contestação de ID 5db5fe9, não logrou comprovar a contratação regular da empresa interposta por meio de licitação pública, tampouco assinatura de contrato administrativo e/ou a sua fiscalização. Nada foi apresentado a título de prova confirmando haver o segundo reclamado efetivamente fiscalizado o contrato firmado com a litisconsorte. Não trouxe aos autos notificações encaminhadas à empregadora para fins de regularização dos débitos havidos com seus trabalhadores, não demonstrou que tenha aplicado penalidades ou retido faturas que possibilitasse o pagamento das parcelas devidas. (...) Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização". A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST. Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular. O item V da Súmula 331/TST preconiza que: V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a [EMPRESA] que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” ([NOME]. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: [NOME], “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”.

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos. Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os [NOME]. Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926). Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: “ Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência. ” (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: “ E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666. ” (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: “ Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada. ” (fl. 336). E prosseguiu: “ A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi. ” (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: “ Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações. ” (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: “ O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada. ” (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: “ Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa... ” (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandwski: “ Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates. ” (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que “ O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo. ”. Ressaltou, ainda, que “ os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato. ”. No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: “ Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da [EMPRESA] e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: ‘ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros’ ”. Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública “ não cumpriu seu dever de fiscalização. ” (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que “ não há a responsabilidade ”, sem embargo de que “ Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa. ” (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: “ (...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. ” (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: “ Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: ‘Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins’. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas ”. Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693). Vale destacar que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .” (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a contrariedade à Súmula 331, V, do TST e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST.

2. MÉRITO 2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 543-B, § 3º, do antigo CPC (art. 1.030, II, do CPC/2015); II – dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122) ; e, III - conhecer do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)