Promoção por Merecimento: TST decide que não é automática sem avaliação, mesmo com omissão da empresa

RESULTADO DO JULGAMENTO: Parcialmente Provido

ACÓRDÃO (3ª Turma) GMABB/mf AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. IMPOSSIBILIDADE DE PROMOÇÃO AUTOMÁTICA. Constatado o desacerto da decisão agravada, o agravo deve ser provido para novo julgamento do agravo de instrumento quanto ao tema em epígrafe. Agravo de que se conhece e a que se dá provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. IMPOSSIBILIDADE DE PROMOÇÃO AUTOMÁTICA. Em face da possível afronta ao artigo 2º da Constituição Federal, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. IMPOSSIBILIDADE DE PROMOÇÃO AUTOMÁTICA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. A SDI-1 desta Corte, em sua composição plena, firmou o entendimento, quanto à progressão horizontal por merecimento, no sentido de que, por depender de critérios subjetivos, não é possível ao Poder Judiciário proceder a aferição do mérito do empregado e deferir promoções sem quaisquer avaliações que as corroborem, nos termos em que regulamentadas internamente, ainda que configurada a omissão daquele que deveria realizar a avaliação (E-RR-51-16.2011.5.24.0007, SDI-1, Redator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 09/08/2013). Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2024.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE MGS MINAS GERAIS ADMINISTRACAO E SERVICOS SA e é RECORRIDO [RÉ] . A parte reclamada interpõe agravo em face da decisão monocrática proferida pelo Relator, em que se negou seguimento ao agravo de instrumento. Contraminuta apresentada.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo.

2. MÉRITO PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. IMPOSSIBILIDADE DE PROMOÇÃO AUTOMÁTICA. Na minuta de agravo, devolve-se a este Colegiado a apreciação do tema “ promoções por merecimento ”, afirmando que o recurso de revista comportava processamento quanto à referida matéria. Razão assiste à agravante. Constatado o desacerto da decisão agravada, no particular, merece provimento o agravo para determinar o processamento do agravo de instrumento em recurso de revista.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo para determinar novo julgamento do agravo de instrumento quanto ao tema. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, CONHEÇO do apelo.

2. MÉRITO PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. IMPOSSIBILIDADE DE PROMOÇÃO AUTOMÁTICA. No caso, a controvérsia dos autos diz respeito ao tema “ promoções por merecimento ”. Em face da plausibilidade da indigitada afronta ao art. 2º da Constituição Federal, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. III – RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Interposto o recurso contra acórdão publicado na vigência da Lei 13.467/2017, exigindo-se a demonstração prévia de transcendência da causa, conforme estabelecido nos artigos 896-A da CLT e 246 e 247 do Regimento Interno desta Corte Superior. Na espécie, em razão da aparente contrariedade à jurisprudência deste Tribunal, RECONHEÇO A TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA da matéria. Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade do recurso de revista, prossigo no exame dos pressupostos específicos, conforme o art. 896 da CLT. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. IMPOSSIBILIDADE DE PROMOÇÃO AUTOMÁTICA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, assim se manifestou: PROGRESSÃO. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. O autor alega que a reclamada não cumpriu as normas constantes do PCSC por ela instituído, no que tange às progressões por merecimento e antiguidade, sendo devidas diferenças salariais a partir de 01/01/2014 e reflexos. Analiso. Resta incontroverso que o recorrente foi admitido pela ré, no cargo de carregador, em 20/06/2011 (CTPS de ID. 8f95f4d) e que a reclamada instituiu o Plano de Cargos e Salários, com vigência a partir de 01/01/2012 (ID. a9ffe75, item 5). Consoante se infere dos autos, a progressão descrita no item 4.4 do PCS (ID. a6cc542) prevê o desenvolvimento do empregado na carreira pelos critérios de merecimento e de antiguidade, alternadamente, a cada dois anos contados a partir da data de início de vigência do PCS, iniciando-se pelo critério de merecimento. Embora a versão original do PCSC de 2012 (ID. e6710d0) estabelecesse que a progressão de carreira ocorreria a cada três anos (item 4.9.2), houve evidente alteração em maio de 2013, quando a progressão por merecimento e por antiguidade passou a ocorrer a cada dois anos "contados a partir da data de início de vigência" do PCSC, ocorrida em 01/01/2012 (ID. a6cc542, item 4.4.1.1). Contudo, a parte autora não recebeu a diferença de 2,5%, por progressão de nível em razão de merecimento/antiguidade que, segundo ela, deveria ter ocorrido em janeiro de 2014 e nos biênios subsequentes, em razão de supostas dificuldades econômicas vivenciadas pela ré, com respaldo na cláusula 4.4.1.3 do PCSC. Com efeito, no item 4.4.1.3 consta que a progressão está condicionada "à obtenção de resultado operacional suficiente para acobertar as despesas decorrentes das progressões, devendo tal procedimento ser normatizado por ato específico da Diretoria Executiva da MGS." (ID. a6cc542). No que diz respeito aos resultados negativos alegados, observo que, em relação à progressão que deveria ter sido implementada em 01/01 /2014 (referente ao biênio 2012/2013), o documento de ID. 733cf7a mostra que a MGS apresentou lucro líquido de R$18.935.223,00 em 2012 e R$3.475.291,00 em 2013. Ademais, no comparativo feito entre 31 /12/2012 e 31/12/2013, houve um aumento considerável na receita operacional líquida da empresa, passando de R$554.456.974,00 em 2012 para R$598.610.782,00 em 2013. Além disso, em contestação (ID. a94e0ac) a reclamada fundamenta a dificuldade financeira a partir de balanços realizados a partir do ano de 2014 e, considerando que o autor faria jus à progressão a partir de 01/01/2014, tais demonstrativos são imprestáveis para corroborar suas alegações quanto ao período. A Resolução de Diretoria nº 43/2015 (ID. e310090), por sua vez, foi editada apenas em 03/08/15, motivo pelo qual não justifica a ausência de concessão da progressão no início do ano de 2014. Em relação ao biênio de 2014/2015, contudo, há prova de prejuízo operacional (IDs. 916a9c4 e 08b60aa), o que afasta o direito no período. Em relação aos biênios 2016/2017, 2018/2019, 2020/2021 e 2022/2023, a empresa não apresentou balanços contábeis para demonstrar a ocorrência de resultados negativos nos referidos períodos. Não se desvencilhou, portanto, do ônus processual de comprovar a obtenção de resultado operacional insuficiente para o custeio das progressões, nos termos do art. 818, II, da CLT. Noutro norte, a notícia de ID. d5724dc, extraída do site do jornal "O TEMPO", indica que [NOME], Secretário de Planejamento e Gestão do Estado em 15/12/2020, afirmou que "A MGS esse ano vai apresentar o maior lucro da história, superior a 22 milhões (...)" . Tal feito se repetiu no ano de 2021, conforme notícia extraída do site da reclamada (ID. d7bf0ce), que indica que a "[EMPRESA] fecha 2021 com resultados históricos" . Ademais, o balanço contábil do exercício de 2022 apresentado pelo reclamante no ID. 2196a56 demonstra que, ao final de 2021, a ré obteve lucro líquido de R$46.047.796,00, enquanto em 2022, o resultado foi positivo na monta de R$60.437.016,00. Acrescento o preenchimento pelo autor dos critérios de merecimento, diante da ausência de realização/apresentação pela ré das avaliações do reclamante, por força do que prevê o art. 129 do CC ( "Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento." ). É incontroversa, ademais, a satisfação do critério temporal (qual seja, dois anos contados a partir da data de início de vigência do PCSC). Vale esclarecer, ainda, que Plano de Cargos e Salários não obriga a empregadora a, automaticamente, promover os empregados por merecimento, mas, sob o ponto de vista legal, encontram-se presentes no caso em apreço os requisitos para a progressão, que deveria ter ocorrido em 01/01/2014 e nos biênios subsequentes. Nesse contexto, data venia do entendimento primeiro, não tendo a reclamada comprovado que os lucros obtidos em 2012 e 2013 foram insuficientes para arcar com as progressões devidas aos empregados no início do ano de 2014, assim como em relação aos biênios subsequentes, com exceção de 2014/2015, ônus que lhe competia nos termos do art. 818, II, da CLT e art. 373, II, do CPC, não há suporte à tese defensiva de prejuízo financeiro que impossibilitasse a concessão dos aludidos aumentos. É dizer que a reclamada não está eximida da obrigação assumida pela norma regulamentar por ela mesma instituída, sob a alegação de que teve prejuízos financeiros, os quais não logrou provar. Ressalto, por fim, que a controvérsia presente foi objeto de exame anterior por esta Turma, que neste sentido decidiu, por unanimidade, nos processos XXXXXXX-XX.2022.X.XX.XXXX, disponibilizado em 16/02/2023 e XXXXXXX-XX.2022.X.XX.XXXX, disponibilizado em 05/09/022, ambos de minha relatoria e XXXXXXX-XX.2018.X.XX.XXXX, de relatoria do Des. Paulo Chaves Correa Filho, disponibilizado em 20/04/2018. Nesse contexto, são devidas progressões (cada uma à base de 2,5%) em relação aos biênios de 2012/2013, 2016/2017, 2018/2019, 2020/2021 e 2022/2023. Cabia à parte reclamada demonstrar que os lucros desses períodos não foram suficientes para o custeio das progressões, ônus do qual não se desvencilhou, já que nenhuma conta pormenorizada foi apresentada. Rechaça-se a alegação de que a progressão seria ato estritamente discricionário, pois, uma vez preenchidos os seus requisitos, ela se impõe . Não se aplica ao caso a Tese Jurídica Prevalecente 7 deste TRT, que trata especificamente da CEF e que tem como cerne a não realização da avaliação de desempenho - hipótese diversa da verificada neste feito, em que o fundamento obstativo do direito do autor é apenas a existência ou não de resultado operacional positivo. (sem grifos no original) Nas razões do recurso de revista, a parte recorrente sustenta que “ não é dado ao Poder Judiciário analisar os critérios para a concessão de promoção por merecimento, uma vez que este exame depende da aferição de critérios subjetivos, os quais se incluem nos limites do poder discricionário do empregador. Assim, inviável a concessão de promoção por merecimento pela via judicial ”. Aponta violação dos artigos 2º, 5º, II, 37, caput, da Constituição da República. Colaciona arestos para o confronto de teses. Ao exame. A Corte Regional condenou a reclamada ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da ausência de concessão de promoções por merecimento, concluindo que “ a progressão seria ato estritamente discricionário, pois, uma vez preenchidos os seus requisitos, ela se impõe ”. No que se refere à progressão funcional por merecimento, este Tribunal Superior tem entendido que a concessão do referido benefício está condicionada ao cumprimento dos critérios do regulamento empresarial, sendo essencial para sua aferição a realização de avaliação de desempenho e a deliberação do empregador . Acrescente-se que, em 8/11/2012, a SDI-1/TST, ao examinar o processo nº TST-E-RR-51-16.2011.5.24.0007, decidiu que a promoção por merecimento não é um direito puramente potestativo, pois sua aferição não se traduz em critérios objetivos, não podendo ser equiparada à promoção por antiguidade. Nesse sentido, os seguintes precedentes da Subseção 1 da Seção Especializada em Dissídios Individuais do TST: "AGRAVO INTERPOSTO CONTRA

DECISÃO DE PRESIDENTE DE TURMA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DAS AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO. A controvérsia cinge-se a saber se é possível considerar implementada a condição contratual inerente à promoção por merecimento, justamente quando o empregador não cumpre o critério previsto no Plano de Cargos e Salários e deixa de realizar as avaliações necessárias à progressão em comento. Relativamente à promoção por merecimento, as avaliações de desempenho constituem requisito essencial, por se revestirem de critérios subjetivos e comparativos inerentes à excelência profissional do empregado, que somente pode ser avaliado pela empregadora, não cabendo ao julgador substituí-lo nessa análise. A propósito, esta Subseção, em sua composição completa, por maioria de votos, na qual este Relator ficou vencido, entendeu que, no que concerne às promoções por merecimento, em face do seu caráter subjetivo, estão condicionadas aos critérios do regulamento empresarial, sendo essencial para sua aferição a deliberação da diretoria da empresa (E-RR - 51-16.2011.5.24.0007, Redator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 8/11/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 9/8/2013). Dessa forma, no caso de omissão do empregador em proceder à avaliação de desempenho funcional do empregado, não há considerar implementadas as condições necessárias à promoção por merecimento. Agravo desprovido" (Ag-E-RR - 1432-79.2014.5.05.0008, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, SBDI-1 , DEJT 29/11/2019). "AGRAVO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. PROGRESSÕES HORIZONTAIS POR MERECIMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. REQUISITOS OBJETIVOS. OBSERVÂNCIA. A Eg. SBDI-1 desta Corte, em sessão plenária realizada no dia 8.11.2012, decidiu que, em face do seu caráter subjetivo e comparativo, ligado à avaliação profissional dos empregados aptos a concorrer ao procedimento de progressão, as promoções por merecimento estão condicionadas aos critérios estabelecidos pelas normas que o instituíram, cuja análise está exclusivamente a cargo do empregador, que torna a avaliação de desempenho um requisito indispensável para sua concessão. Ressalva de ponto de vista do Relator. Óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo regimental conhecido e desprovido" (Ag-E-ED-RR - 717-47.2013.5.05.0016, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, SBDI-1 , DEJT 23/03/2018). "RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. CONAB. REGULAMENTO DE PESSOAL.

1. Esta Subseção Especializada, em sua composição plena, ao julgar o processo nº TST-E-RR-51-16.2011.5.24.0007, em que figurava como reclamada a ECT, decidiu que as promoções por merecimento, pelo seu caráter subjetivo e comparativo, ligado à avaliação profissional dos empregados aptos a concorrerem à progressão, estão condicionadas aos critérios estabelecidos no regulamento empresarial, cuja análise está exclusivamente a cargo da empregadora, o que torna a avaliação de desempenho pressuposto indispensável à sua concessão no presente caso, especialmente considerando a previsão no Regulamento Interno da CONAB.

2. Adota-se, pois, o entendimento de que, diferentemente da progressão por antiguidade, na progressão por mérito, a apuração é eminentemente subjetiva e fundamenta-se na aferição de desempenho funcional, qualidade do trabalho, metas, contribuições, engajamento com os propósitos da empresa, produtividade, disciplina, assiduidade e outros, de modo que, mesmo omissa a reclamada no tocante à avaliação, ainda assim não se poderá considerar implementada a condição, mormente porque existe a necessidade de se submeter à concorrência com outros empregados.

3. Portanto, conforme a jurisprudência desta Subseção, para a concessão da promoção por merecimento, faz-se necessário o cumprimento do requisito relativo à avaliação do mérito, pois tal benefício se constitui em vantagem de caráter subjetivo, inerente ao desempenho do empregado, somente podendo ser avaliado pelo empregador.

4. Ademais, esta Subseção Especializada adotou o mesmo entendimento perfilhado no julgamento do processo supramencionado ao analisar processos nos quais se discutia a promoção por merecimento prevista no Regulamento Interno da CONAB. Recurso de embargos conhecido e desprovido" (E-ED-RR - 17-17.2011.5.03.0010, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, SBDI-1 , DEJT 30/10/2013). "RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. Esta Corte Superior pacificou o seu entendimento no sentido de que as promoções por merecimento são dotadas de alto grau de subjetividade, de modo que compete à reclamada realizar o juízo de mérito administrativo, não sendo possível ao julgador imiscuir-se em sua vontade. Registre-se, ainda, que eventual omissão do banco reclamado quanto à realização das avaliações de desempenho previstas em seu Plano de Cargos e Salários - hipótese dos autos - não tem o condão de tornar implementada a condição para fins de concessão da promoção, nos termos do artigo 129 do Código Civil, mormente porque ainda existe a necessidade de submissão do empregado à concorrência. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece" (RR - 148700-64.2009.5.04.0001, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma , DEJT 21/02/2020). Dessa forma, no caso de omissão do empregador em proceder à avaliação de desempenho funcional do empregado, não se impõe considerar implementadas as condições inerentes à progressão por merecimento.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por violação do artigo 2º da Constituição Federal.

2. MÉRITO PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. IMPOSSIBILIDADE DE PROMOÇÃO AUTOMÁTICA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 2º da Constituição Federal, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a condenação ao pagamento das diferenças salariais decorrentes da concessão de promoções por merecimento, julgando improcedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para novo julgamento do agravo de instrumento; II - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; III – conhecer do recurso de revista, por violação do artigo 2º da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para afastar a condenação ao pagamento das diferenças salariais decorrentes da concessão de promoções por merecimento, julgando improcedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista. Inverte-se o ônus da sucumbência quanto às custas processuais, das quais fica isento o reclamante, por ser beneficiário da justiça gratuita. Brasília, de de