TST muda entendimento: Administração Pública não é responsável por terceirização sem prova de negligência

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMDAR/CAF/ I. RESTITUIÇÃO DO FEITO À QUINTA TURMA POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1. Trata-se de processo devolvido à Quinta Turma do TST para possível exercício de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC e em face da tese fixada no Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF.

2. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, não conheceu do recurso de revista da segunda Reclamada, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

3. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário 129864/SP para fixar a seguinte tese: " não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ".

4. Nesse contexto, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, impõe-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015.

II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA.

1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”.

2. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .”.

3. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 1705-97.2016.5.05.0134 , em que é Recorrente PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Recorridos [NOME] e [NOME][RÉ][NOME] . O Tribunal Regional do Trabalho, reformando a sentença, reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade pública, sob o fundamento de que não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviços. O ente público interpôs recurso de revista, com amparo no artigo 896, "a" e "c", da CLT. Esta Turma não conheceu do recurso de revista. Dessa decisão o segundo Reclamado interpôs recurso extraordinário. O Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, às fls., em razão do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.118 do Ementário do STF), determinou o retorno dos autos para esta 5ª Turma para que haja manifestação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, acerca da necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por este Colegiado. Recurso regido pela Lei 13.467/2017.

É o relatório.

VOTO I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Discute-se a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento da segunda Reclamada, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Quanto ao debate proposto, cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (RE 1.298.647) para fixar a seguinte tese: " não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ".

Ante o exposto e verificando-se que a conclusão alcançada por este Colegiado mostra-se dissonante da orientação do STF, impõe-se o exercício do juízo de retratação e o reexame do recurso interposto, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/ 73 (artigo 1.041, § 1º, do CPC/ 2015). II - RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista. 1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos: (...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O Reclamante insiste na responsabilização subsidiária da Petrobrás. Afirma que foi contratado pela primeira Reclamada, tendo prestado serviços à segunda Reclamada, através de contrato de terceirização, conforme comprovaria o documento de ID cdc821d. A Origem afastou a responsabilização da segunda Reclamada, ao fundamento de que o Reclamante não comprovou a legada prestação de serviços a seu favor, encargo processual que lhe competia. A decisão comporta reforma. Destarte, a despeito da negativa de prestação de serviços por parte da Petrobrás, examinados os autos, diferente das conclusões alcançadas pelo Juízo, constata-se que o Demandante se desincumbiu a contento do ônus que lhe competia (art. 373, I, CPC c/c art. 818 da CLT), pois, além do crachá da Petrobrás com a foto do Reclamante (ID cdc821d), o TRCT consigna o CNPJ da tomadora de serviços como sendo [CNPJ] (ID 91d2bf1). Em consulta ao site da receita federal (http://www.receita.fazenda.gov.br/), constata-se que tal CNPJ pertence à Petrobrás Distribuidora. Assim, demonstrada a prestação de serviços pelo Reclamante em favor da segunda Reclamada, passo a analisar a responsabilização subsidiária desta a) Responsabilização subsidiária do ente público Para o deslinde da controvérsia mostra-se necessário o exame da Súmula 331/TST em face da atual jurisprudência do e.STF, especialmente diante das inúmeras Reclamações Constitucionais intentadas perante aquela Corte Suprema, após a declaração de constitucionalidade do art.71 da Lei 8.666/93, pela ADC16. Diante das recentes decisões proferidas pelo e.STF, que se harmonizam com o entendimento consubstanciado no item V da Súmula 331/TST, passo a adotar o posicionamento que já é majoritário nesta 1ª Turma, no sentido de ser possível a responsabilização subsidiária do ente público, e o faço por obediência judiciária, inclusive diante da redação atual dos §§3º a 5º do art.896 da CLT, com a redação dada pela Lei n.13.015/2014. Da leitura das recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, especialmente aquelas proferidas nos Agravos Regimentais n.12.758, 17.013 e 16.671 (Rel. Ministro Luiz Fux), Medidas Cautelares em Reclamações Constitucionais n.21.426, 21.290 e 21.420 (Rel. Ministra Carmen Lúcia), Rcl 8.475/PE (Rel. Min. Ayres Britto), Rcl 12.388/SC (Rel. Min. Joaquim Barbosa), Rcl 12.560/MG (Rel. Min. Ricardo Lewandowski) e Rcl 12.519/SP (Rel. Min. Celso de Mello), vê-se que a Corte Suprema traçou as seguintes premissas jurídicas em relação ao tema: a) É constitucional o §1º, do art.71, da Lei 8.666/93 (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 09/09/2011); b) A aplicação do artigo 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo STF, no entanto, não exime a entidade da Administração Pública do dever de fiscalizar os contratos, podendo ser reconhecida a responsabilidade subsidiária por obrigações não adimplidas pelo empregador; c) Afinal, a Administração Pública tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento dos contratos celebrados com empresas prestadoras de serviço (art.58, III e art.67, Lei 8.666/93), inclusive quanto às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato, sob pena de configurar-se a culpa in eligendo, in vigilando e in omittendo. d) A responsabilização subsidiária, entretanto, não pode partir da culpa presumida e, portanto, não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada; e) Com a declaração de constitucionalidade do §1º, do art.71, da Lei 8.666/93 (ADC 16), a transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais mostra-se juridicamente incompatível com a Constituição Federal. f) Sendo assim, para condenar subsidiariamente o ente público, é necessário o exame do contexto fático-probatório carreado aos autos, a fim de averiguar-se se houve comportamento culposo da Administração Pública. Deve ser analisado, portanto, caso a caso, se foi cumprido o dever de fiscalização do contrato pelo ente público a fim de concluir-se, ou não, pela culpa in vigilando. g) Evidenciada a omissão do ente público, tomador dos serviços, na fiscalização do contrato, restando demonstrada a culpa in vigilando, é possível a responsabilidade subsidiária do contratante e tal condenação não ofende à decisão de constitucionalidade do §1º do art.71 da Lei 8.666/93 nem transgride a Reserva de Plenário a que se refere a Súmula Vinculante 10/STF. Com base nessas premissas, as Reclamações Constitucionais são julgadas procedentes pelo e.STF quando a decisão reclamada simplesmente afasta a aplicação do §1º, do art.71, da Lei 8.666/93, e responsabiliza subsidiariamente o ente público, de forma automática, presumindo a culpa da Administração Pública. Se a decisão reclamada, no entanto, adotar a tese de responsabilização subsidiária com outros fundamentos, fáticos-probatórios dos autos, as Reclamações são julgadas improcedentes. Pois, neste caso, não haverá ofensa à declaração de constitucionalidade da ADC16 nem à Súmula Vinculante 10 do STF. Em relação ao dever de fiscalização da Administração Pública quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços, destaque-se a seguinte decisão e.STF: "RECLAMAÇÃO ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA

DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF INOCORRÊNCIA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI N. 8.666/93, ART. 71, § 1º) ATO JUDICIAL RECLAMADO PLENAMENTE JUSTIFICADO, NO CASO, PELO RECONHECIMENTO DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CULPA IN VIGILANDO, IN ELIGENDO OU IN OMITTENDO DEVER LEGAL DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI N 8.666/93, ART.

67) ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART.

97) SÚMULA VINCULANTE N. 10/STF INAPLICABILIDADE INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE JUÍZO OSTENSIVO OU DISFARÇADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL PRECEDENTES RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO" (Rcl 12.580-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJe 13.3.2013). Por todo o exposto, conclui-se que o entendimento do Supremo Tribunal Federal encontra-se em perfeita harmonia com o item V da Súmula 331/TST. Súmula 331/TST, item V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Acompanho o entendimento consubstanciado no item V da Súmula 331/TST, diante da posição adotada pelo e.STF, que respalda a jurisprudência citada. Para fins de prequestionamento, saliento que esta é a melhor interpretação que se faz dos dispositivos legais citados nesta decisão, bem como dos preceitos contidos no §6º do art. 37 da Constituição Federal e artigos 186 e 927 do Código Civil, que tratam da responsabilidade por danos causados a terceiros. Resguardo meu posicionamento pessoal, no sentido de que o ente público não pode ser responsabilizado subsidiariamente, em nenhuma hipótese, quanto aos débitos trabalhistas da prestadora dos serviços, já que a fiscalização de que trata a Lei 8.666/93 refere-se apenas ao objeto contratado e não ao cumprimento das obrigações perante os trabalhadores. Passo, portanto, a admitir a possibilidade de responsabilizar subsidiariamente o ente público, desde que tal responsabilidade não seja automática, por culpa presumida em razão do mero inadimplemento das obrigações da contratada, sendo necessário o exame da prova dos autos quanto à fiscalização do contrato. b) Ônus da prova da fiscalização Diante da jurisprudência citada, para fins de responsabilização subsidiária do ente público, faz-se necessária a prova da fiscalização. Ocorre que o ônus probatório é questão que permanece bastante controvertida. A Súmula 331/TST não firmou posicionamento no aspecto relacionado a quem cabe a prova da fiscalização, se o ônus é do Reclamante ou do Ente Público, tomador dos serviços. Há vasta jurisprudência, exigindo que a prova seja produzida pela Administração Pública, tendo em vista a sua obrigação de fiscalizar o contrato (art.67, Lei 8.666) e também em razão da Teoria da Aptidão da Prova. Neste sentido, a Súmula 41 do TRT01, dentre outros julgados. "[...] Possuindo o ente público a obrigação de documentar todas as ocorrências decorrentes da execução do contrato de prestação de serviços (artigo 67, §1º, da Lei nº 8.666/93), e considerando o princípio da aptidão para a produção da prova, [...] cabe a ele demonstrar ter exercido a necessária e obrigatória vigilância quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas prestadoras de serviços, omissão que está inteiramente caracterizada no caso em exame, porquanto sequer juntados aos autos, por exemplo, documentos que comprovem a fiscalização a respeito das condições de trabalho da autora, que, como visto, trabalhou na condição irregular de cooperativada para o ente público, acarretando a condenação retratada na sentença (fl. 58-v). Nenhuma prova, repito, foi produzida pelo segundo reclamado, tomador dos serviços, a demonstrar a fiscalização que estava obrigado por lei [...]" (Recurso Ordinário n. XXXXXXX-XX.2011.X.XX.XXXX, Sétima Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região). Outros entendem que o ônus recai sobre o Reclamante. Neste sentido, o posicionamento da Ministra Carmen Lúcia para quem o encargo probatório é do Interessado, já que existe presunção de legalidade e veracidade dos atos do ente público. Destaquem-se as seguintes decisões da i.Ministra: "[...]

5. Para afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas da contratada com os seus empregados, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, que se tenha comprovado essa circunstância no processo. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo, e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros (AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 16.671 RIO GRANDE DO SUL - RELATORA :MIN. CÁRMEN LÚCIA - Julg.23/06/2015). "[...]

4. Em 24.11.2010, este Supremo Tribunal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e reconheceu constitucional o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993. Naquele julgamento, ressaltei que imputar responsabilidade subsidiária à Administração Pública, com base no art. 37, §6º, da Constituição da República, por comportamento irregular ou omisso na fiscalização do contrato de prestação de serviço, seria "rigorosamente, fragorosamente e exemplarmente contrário à Constituição, porque o artigo 37, § 6º, trata de responsabilidade objetiva patrimonial ou extracontratual. Aqui é responsabilidade contratual" (ADC 16).

5. Presumem-se legais os atos da Administração Pública. As declarações e informações oficiais de agentes públicos, no exercício do ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea contrária. Cabe ao interessado demonstrar o nexo de causalidade entre a prática da Administração Pública e o dano sofrido. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo, e a Administração Pública exime-se da responsabilidade subsidiária por obrigações trabalhistas de empregado que não componha os seus quadros (...) (Medida Cautelar da Rcl 21426 MC/ES Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 03/08/2015). No c.TST, verifica-se o posicionamento majoritário no sentido de aplicar-se a Teoria da Aptidão da Prova, incumbindo ao ente público o encargo probatório quanto à fiscalização do contrato. Destaquem-se as seguintes decisões: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO. 1 - O Pleno do STF, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, somente vedou a transferência consequente e automática, fundada no mero inadimplemento, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços para o ente público tomador de serviços, ressalvando que "isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". 2 - Em consonância com a jurisprudência do STF, o Pleno do TST deu nova redação à Súmula nº 331 do TST: "IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". 3 - No caso dos autos, o [EMPRESA] reconheceu a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, sob o fundamento de que o reclamado não provou que tenha fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 4 - É do tomador de serviços a obrigação de fiscalizar o contrato firmado com a empresa contratada, nos termos da Lei nº 8.666/93, e é também seu o ônus de comprovar que cumpriu a lei. Ademais, o fornecedor da mão de obra e o tomador dos serviços possuem maior aptidão para a produção da prova, pois são eles que detêm a documentação relativa ao contrato firmado entre si para a execução dos serviços, e aquela referente ao vínculo trabalhista com o empregado. Assim, pelo princípio da aptidão da prova, cabia ao ente público trazer aos autos a documentação referente à licitação e fiscalização acerca do regular pagamento das verbas trabalhistas aos empregados da fornecedora de mão de obra, ônus do qual, segundo consignado pelo TRT, não se desincumbiu. Precedentes. 5 - Agravo de instrumento a que se nega provimento." (TST - AIRR: 3264620105020351, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 13/08/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/08/2014) Neste TRT da 5ª Região, a discussão do tema foi pacificada através da Súmula 41, segundo a qual cabe ao tomador dos serviços o ônus da prova da fiscalização do contrato. SÚMULA 41/TRT5. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Acompanho o entendimento da Súmula 41/TRT5, por obediência judiciária, especialmente diante da redação atual dos §§3º a 5º do art.896 da CLT (redação da Lei n.13.015/2014). Nesta oportunidade, adoto a fundamentação que consta do acórdão que julgou o IUJ XXXXXXX-XX.2016.X.XX.XXXX, como se aqui estivesse literalmente transcrita (art.186, RI/TRT05). Para fins de prequestionamento, saliento que essa é a interpretação que se faz dos artigos 333, inc. I e II do CPC c/c art.818 da CLT. Resguardo meu posicionamento pessoal, coincidente com aquele defendido pela Exma.Ministra Carmen Lúcia, segundo o qual o ônus recai sobre o Reclamante, já que existe presunção de legalidade e veracidade dos atos do ente público. Diante da Súmula 41/TRT5, posiciono-me no sentido de exigir do ente público a prova da fiscalização do contrato, e sob tal perspectiva, passo à análise da prova dos autos. c) Exame do conjunto probatório Da análise dos autos, observa-se que o Ente Público, na qualidade de tomador dos serviços, não se desincumbiu da prova da fiscalização do contrato mantido com a empresa prestadora. Na oportunidade da defesa (ID. 1d2561f), o segundo Reclamado não apresentou prova documental, que evidencie o exercício do dever de fiscalização do contrato, tendo sido juntado aos autos apenas substabelecimento, procuração e histórico do contrato de prestação de serviços. d) Limites da responsabilidade subsidiária Quanto ao limite da condenação subsidiária do tomador de serviços, a questão está pacificada pelo c.TST, que por meio da Resolução nº 174, de 2011, que alterou o item IV e acresceu o item V e VI à Súmula 331, impondo substanciais alterações ao tema. Destaque-se: Súmula nº 331 do TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. De acordo com o entendimento majoritário do c.TST, uma vez reconhecida a responsabilização subsidiária do Ente Público, a ele são imputadas todas as verbas rescisórias reconhecidas na sentença, se não adimplidas pela primeira Reclamada, incluindo aviso prévio, FGTS e multas, já que o responsável subsidiário responde pela integralidade do montante correspondente à condenação imputada à devedora principal, se esta não promover o adimplemento da dívida, podendo, posteriormente, ingressar com ação regressiva para reaver a quantia paga. Excepcionalmente, fica ressalvada a condenação nas obrigações de fazer, de caráter personalíssimo, como anotação da CTPS, inexistente na hipótese dos presentes autos. A responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas deferidas. Sentença reformada. (...). (fls. 222/229 – grifo nosso) O ente público sustenta ser indevida a sua condenação subsidiária. Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa. Aduz, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços. Aponta, dentre outros, contrariedade à Súmula 331, V, do TST. À análise. No caso presente , o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Ponderou, para tanto, os seguintes fundamentos: (...) Neste TRT da 5ª Região, a discussão do tema foi pacificada através da Súmula 41, segundo a qual cabe ao tomador dos serviços o ônus da prova da fiscalização do contrato. SÚMULA 41/TRT5. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Acompanho o entendimento da Súmula 41/TRT5, por obediência judiciária, especialmente diante da redação atual dos §§3º a 5º do art.896 da CLT (redação da Lei n.13.015/2014). Nesta oportunidade, adoto a fundamentação que consta do acórdão que julgou o IUJ XXXXXXX-XX.2016.X.XX.XXXX, como se aqui estivesse literalmente transcrita (art.186, RI/TRT05). Para fins de prequestionamento, saliento que essa é a interpretação que se faz dos artigos 333, inc. I e II do CPC c/c art.818 da CLT. Resguardo meu posicionamento pessoal, coincidente com aquele defendido pela Exma.Ministra Carmen Lúcia, segundo o qual o ônus recai sobre o Reclamante, já que existe presunção de legalidade e veracidade dos atos do ente público. Diante da Súmula 41/TRT5, posiciono-me no sentido de exigir do ente público a prova da fiscalização do contrato, e sob tal perspectiva, passo à análise da prova dos autos. c) Exame do conjunto probatório Da análise dos autos, observa-se que o Ente Público, na qualidade de tomador dos serviços, não se desincumbiu da prova da fiscalização do contrato mantido com a empresa prestadora. Na oportunidade da defesa (ID. 1d2561f), o segundo Reclamado não apresentou prova documental, que evidencie o exercício do dever de fiscalização do contrato, tendo sido juntado aos autos apenas substabelecimento (...) Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização". A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST. Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular. O item V da Súmula 331/TST preconiza que: V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a [EMPRESA] que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” ([NOME]. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: [NOME], “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”.

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos. Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os [NOME]. Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926). Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: “ Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência. ” (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: “ E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666. ” (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: “ Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada. ” (fl. 336). E prosseguiu: “ A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi. ” (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: “ Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações. ” (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: “ O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada. ” (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: “ Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa... ” (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandwski: “ Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates. ” (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que “ O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo. ”. Ressaltou, ainda, que “ os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato. ”. No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: “ Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da [EMPRESA] e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: ‘ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros’ ”. Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública “ não cumpriu seu dever de fiscalização. ” (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que “ não há a responsabilidade ”, sem embargo de que “ Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa. ” (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: “ (...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. ” (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: “ Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: ‘Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins’. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas ”. Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693). Vale destacar que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .” (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a contrariedade à Súmula 331, V, do TST e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST.

2. MÉRITO 2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 543-B, § 3º, do antigo CPC (art. 1.030, II, do CPC/2015); II - conhecer do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)